Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że w obowiązującym stanie prawnym zamawiający bada aktualność dokumentów na dzień wezwania, a nie składania ofert

W wyroku z dnia 7 lutego 2020 r., KIO 141/20 Krajowa Izba Odwołwcza uznała, że „W aktualnym stanie prawnym brak jest obowiązku przedstawiania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu ofert, ale z wprost określonym stanem faktycznym dotyczącym daty składania ofert. Wystarczające jest obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem wstępnym (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 114/18). Oznacza to, że oświadczenia i dokumenty składane w celu wykazania braku podstaw wykluczenia (czy to z art. 26 ust. 1 czy z art. 26 ust 3 ustawy Pzp) mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, ponieważ muszą zachowywać aktualność na dzień ich złożenia.”

Czy można zgodzić się ze stanowiskiem, że w obowiązującym stanie prawnym zamawiający bada aktualność dokumentów na dzień wezwania, a nie składania ofert?

Uznanie takiego stanowiska za właściwe mogłoby spowodować mylne wyobrażenie, że w przypadku każdego oświadczenia i dokumentu potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający bada ich aktualność na dzień wezwania, a nie składania ofert.

Przyjęcie takiego stanowiska za właściwe nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp, orzecznictwie i stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych.

Ponieważ problematyka aktualności składanych w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp do dziś budzi niezrozumienie, problem ten wymaga wyjaśnienia.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż w samym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wystarczające jest obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem wstępnym”. Nie ulega wątpliwośi, że z tym stanowiskiem składu orzekającego należy zgodzić się.

Tylko co do zasady w wyroku KIO 141/20 skład orzekający słusznie zwrócił uwagę, iż „Wystarczające jest obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem wstępnym”. Oczywiście pewne niezrozumienie może budzić stwierdzenie, iż „Oznacza to, że oświadczenia i dokumenty składane w celu wykazania braku podstaw wykluczenia (czy to z art. 26 ust. 1 czy z art. 26 ust 3 ustawy Pzp) mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, ponieważ muszą zachowywać aktualność na dzień ich złożenia.”

Warto jednak zauważyć, że problem dotyczył informacji z Krajowego Rejestru Karnego (w skrócie „informacja z KRK”).

Już w wyroku z dnia 9 maja 2017 r., KIO 785/17, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do aktualności informacji z Krajowego Rejestru Karnego uznała, że „że uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty w postaci zaświadczeń z KRK mogą być aktualne na dzień ich złożenia. W praktyce oznacza to, że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą zaświadczeń opatrzonych inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia o niekaralności składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp. Brak jest przy tym podstaw do formułowania tezy, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy dokumentów, których wykonawca - wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp - nie przedstawił, to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp muszą być aktualne na dzień ich złożenia w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się bowiem li tylko do oświadczeń lub dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem zamawiającego (wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp), ale w sposób ogólny dotyczy oświadczeń lub dokumentów potwierdzających m.in. brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Analogicznie w wyrokach z dnia 19 grudnia 2016 r., KIO 2249/16 , z dnia 23 listopada 2017 r., KIO 2356/17 oraz z dnia 24 września 2019 r., KIO 1761/19.

Należy jednak zauważyć, że w wyrokach z dnia 19 grudnia 2016 r., KIO 2249/16 , z dnia 23 listopada 2017 r., KIO 2356/17 oraz z dnia 24 września 2019 r., KIO 1761/19 i z dnia 7 lutego 2020 r., KIO 141/20, Krajowa Izba Odwołwcza odniosła się do aktualności informacji z KRK.

Co więcej, w wyroku z dnia 24 września 2019 r., KIO 1761/19, skład orzekający uznł, że „Należy się przy tym zgodzić z odwołującym, że uznanie za dopuszczalne złożenia informacji z KRK aktualnych na dzień wyznaczony w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca podlegający wykluczeniu w dniu wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp, z uwagi na zatarcie skazania, w dniu wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 3 Pzp, byłby już w stanie wykazać, że wykluczeniu nie podlega. Należy jednak zauważyć, że takie ryzyko istnieje już w sytuacji, gdy wykonawca w dniu składania ofert podlega wykluczeniu, czego nie ujawnia w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, a następnie z uwagi na zatarcie skazania, w dniu wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp, jest już w stanie wykazać, że wykluczeniu nie podlega. Mimo to w art. 26 ust. 1 Pzp ustawodawca wyraźnie wskazał, że oświadczenia i dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia. Kwestionowanie zasady składania dokumentów aktualnych na dzień wyznaczony do ich złożenia z uwagi na wyżej opisane ryzyko, musiałoby zatem dotyczyć także art. 26 ust. 1 Pzp, gdzie przecież zasada ta została wprost przez ustawodawcę wskazana, bez potrzeby jej wywodzenia z innych przepisów. Tym samym należy uznać, że skoro art. 26 ust. 1 Pzp przewiduje składanie oświadczeń lub dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia, nie ma powodu, aby rozwiązanie to było niedopuszczalne w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.”

Zupełnie inzczej wygląda aktualność dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego (w skrócie „polsa OC”).

W przypadku polisy OC nieuprawnione będzie stanowisko, iż „W aktualnym stanie prawnym brak jest obowiązku przedstawiania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu ofert, ale z wprost określonym stanem faktycznym dotyczącym daty składania ofert.”

W przypadku polisy OC nieuprawnione będzie zatem stanowisko, iż w obowiązującym stanie prawnym zamawiający bada aktualność polisy OC na dzień wezwania, a nie składania ofert.

W wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 707/16:

ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2017_0716.pdf (link do wyroku)

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że aktualna treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pozwala uznać, że ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby składane na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały - spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…) - stan z dnia, w którym upłynął termin składania ofert. Także w aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy.

Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca także uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, do którego odwołuje się wskazany art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokument JEDZ jest oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Powyższe oświadczenie dotyczy stanu rzeczywistego z dnia składania ofert, albowiem przepis ten jednoznacznie stanowi o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki. Nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i „aktualności" wymaganych dokumentów interpretować w oderwaniu od złożonego oświadczenia. Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i zwolnienie wykonawców od kompletowania dokumentów na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże wykonawca wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z terminem składania ofert.

Na powyższe wskazuje także - wbrew interpretacji Odwołującego - powoływany w odwołaniu przez tego wykonawcę wyrok KIO 2249/16.

W przypadku takiego dokumentu jak polisa OC, wykonawca dla udokumentowania spełniania warunku mógł przedstawić inny dokument ubezpieczeniowy, jednakże dotyczący ochrony ubezpieczeniowej od 4 stycznia 2017 r. lub dokument potwierdzający ciągłość takiej ochrony. Aneks obowiązujący od daty 16 marca 2017 r. nie stanowi potwierdzenia ciągłości ochrony ubezpieczeniowej od 4 stycznia br. w ramach Polisy (...). Odwołujący przyznał w odwołaniu, że do dnia 16 marca 2017 r. nie posiadał i nie posiada innej polisy OC, ponad tą, która została przesłana Zamawiającemu.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również z Zamawiającym, że „Certyfikat do polisy nr (...) wraz z późniejszymi aneksami", nie mógł być uznany za potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień 4 stycznia, czy na dzień 8 lutego 2017 r. Przede wszystkim nie jest to dokument ubezpieczeniowy, mogący zastąpić - na podstawie art. 26c Pzp - Polisę lub aneks do takiej polisy. Wskazany przepis, na który powoływał się Odwołujący w toku rozprawy odnosi się wyłącznie do sytuacji określonych tym przepisem, a mianowicie: „Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji”. Ponadto treścią tego dokumentu oznaczonego jako „Certyfikat” ubezpieczyciel nie mógł rozszerzyć ochrony ubezpieczeniowej - jego odpowiedzialności - na wymaganą od dnia 4 stycznia 2017 r. kwoty 8 mln zł, wyraźnie zaznaczając w ostatnim akapicie, że (...) zapisy niniejszego certyfikatu nie ograniczają i nie poszerzają zakresu ochrony ubezpieczenia udzielonej przez PZU”.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „(...) w treści Aneksu wskazano na okres jego obowiazywania od dnia 16 marca 2017 r. To oznacza, ze zmiana sumy gwarancyjnej odpowiedzialności cywilnej - jej podwyzszenie do kwoty 8 mln zł – w umowie ubezpieczenia, której dotyczy Polisa nr (...) nastapiło od dnia 16 marca 2017.

Zatem wykonawca ten nie wykazał tym Aneksem, że na dzień składania ofert - 4 stycznia 2017 r. - spełniał sporne wymaganie specyfikacji."

Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wnoszący odwołanie wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, co do wymaganego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 8.000.000 zł na dzień składania ofert.

Analogicznie w wyroku z dnia 22 sierpnia 2019 r., KIO 1551/19.

A jak wygląda „aktualność” w rozumieniu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp

Zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp odnosi się do dwóch możliwości:

wezwania na każdym etapie postępowania wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, oraz
wezwania na każdym etapie postępowania wykonawców do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne.

Przepis z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp umożliwia wezwanie wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, tylko wtedy gdy jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia.

Na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp zamawiający może wezwać o przedłożenie tych środków również innych wykonawców i może to uczynić na każdym etapie postępowania. Nie jest natomiast dopuszczalne, aby wykonawcy zostali poinformowani o zakresie wymaganych od nich dokumentów dopiero w momencie wezwania w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wymóg wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia za pomocą stosownych środków dowodowych musi być wskazany w ogłoszeniu, specyfikacji lub zaproszeniu do składania ofert.
Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, modyfikującym art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Powoływanie się przez zamawiającego na art. 26 ust. 2f ustawy Pzp w sytuacjach innych niż jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, celem pozyskania środków dowodowych od wszystkich wykonawców jest działaniem niezgodnym z tym przepisem.

Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp umożliwia wezwanie wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Skorzystanie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp również możliwe jest tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, chcąc skorzystać z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp musi mieć uzasadnione wątpliwości co do aktualności przedłożonych wcześniej przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnioną wątpliwość może wywołać, np. informacja medialna lub informacja przekazana przez innych wykonawców. W takim przypadku konieczne będzie dokonanie oceny, czy wezwanie wykonawcy o dokument aktualny jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Taka niezbędność zaistnieje niewątpliwie wtedy, gdy pojawia się ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcy, który w toku postępowania przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu lub zaszły wobec niego przesłanki wykluczenia. Z tego też tytułu zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia lub dokumentu aktualnego.

Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp nie zastępuje wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy wezwania wykonawcy, który nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp zamawiający może natomiast wezwać wykonawcę do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, które zostały złożone i potwierdzały okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale w ocenie zamawiającego nie są już aktualne.

Wykonawca, który na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp złożył np. zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, na wezwanie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp nie może złożyć ponownie tego samego zaświadczenia, argumentując, że jest ono wciąż aktualne. W takim przypadku wykonawca musi wystąpić do właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o wydanie nowego zaświadczenia, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny