Przepis art. 26 ust. 2f Pzp nabiera szczególnego znaczenia w przypadku trybów wieloetapowych, ale nie można na tej podstawie wysnuwać wniosku, że przepis ten nie może być zastosowany w trybie przetargu nieograniczonego

W wyniku nowelizacji Pzp zamawiający, co do zasady, wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jedynie wykonawcę, którego oferta została w toku przeprowadzonego postępowania oceniona jako najkorzystniejsza, tj. uplasowała się na najwyższej pozycji w rankingu ofert (arg. z art. 26 ust. 1 i 2 Pzp). Regulacja ta jako zasada ma zastosowanie do każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od trybu, w którym przeprowadzane jest postępowanie. Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Rozwiązanie powyższe nawiązuje do motywu 84 dyrektywy 2014/24/UE, w którym wskazano, że instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można przyjąć stwierdzenia odwołującego, że przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp ma zastosowania wyłącznie do trybów „wieloetapowych” takich jak np. przetarg ograniczony. Wykładnia tego przepisu nie może doprowadzić do takiego wniosku. Przepis ten stanowi, że zamawiający może go zastosować na każdym etapie postępowania. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „etap postępowania” niemniej w doktrynie oraz orzecznictwie określenie to funkcjonuje w stosunku do pojęcia postępowania przetargowego i nie ma znaczenia w jakim trybie to postępowanie będzie prowadzone (nie ma to znaczenia czy będzie to tryb „jednostopniowy” czy „jednoetapowy” jak np. przetarg nieograniczony czy „wielostopniowy” czy „wieloetapowy” jak np. przetarg ograniczony).

Należy się zgodzić z twierdzeniem, że norma zawarta w art. 26 ust. 2f Pzp nabiera szczególnego znaczenia w przypadku postępowań „wieloetapowych” czy też „wielostopniowych”, takich jak np. przetarg ograniczony, ale nie można na tej podstawie wysnuwać wniosku, że przepis ten ma zastosowanie wyłącznie do tego typu trybów, przez co nie może być zastosowany w trybie przetargu nieograniczonego.

Możliwość żądania na każdym etapie postępowania złożenia dokumentów podmiotowych powiązana jest z regulacją zawartą w art. 24 ust. 12 Pzp, zgodnie z którą zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania w tym z powodu okoliczności określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, tj. nie wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu lub niezaproszenia do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia.

W związku z tym o ile możliwość wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp będzie dyskusyjna i problematyczna w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na etapie przed złożeniem ofert, gdyż jest to etap postepowania przynajmniej w powszechnym pojęciu, ponieważ jak podano powyżej ustawa nie definiuje pojęcia „etapu postępowania”, to na późniejszych etapach postepowania przetargowego, aż do jego zakończenia może zostać zastosowany jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli chodzi o określenie momentu zakończenia postępowania przetargowego to można wyróżnić dwie linie orzecznicze dotyczące tego zagadnienia.

Pierwsza przyjmuje, że zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty (zob. m. in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 1 lutego 2013 r., V ACa 664/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r., KIO 14/13).

Natomiast druga wskazuje, że ostatecznym celem postępowania jest zawarcie umowy, a zatem postępowanie kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy (zob. m. in. uchwała Sadu Najwyższego z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie III CZP 103/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2012 r., KIO 1511/12).  Abstrahując od rozstrzygnięcia powyższej kwestii to nawet przyjmując pogląd, że zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty to zasadnym wydaje się przyjęcie stanowiska, że należy tu mieć na względzie ostateczny wybór najkorzystniejszej oferty, czyli po upływie terminu na wniesienie odwołania lub po jego rozpoznaniu przez Izbę. Czynność wezwania przez zamawiającego wykonawcy G. na podstawie art. 26 ust 2f Pzp została dokonana przed upływem terminu na wniesienie odwołania oraz przed jego rozpoznaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą co oznacza, że nastąpiła przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Niemniej dla rozstrzygnięcia prawidłowości zastosowania tego przepisu należy mieć na uwadze przede wszystkim jego wyjątkowy charakter.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepis art. 26 ust. 2f Pzp stanowi wyjątek od reguły określonej w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp i w kontekście wyjątku należy ją interpretować tj. w sposób zawężający mając przede wszystkim na uwadze zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp.

Wyrok z dnia 19 stycznia 2018 r., KIO 44/18

Opracowanie: Zespół wPrzetargach