Przyczyny uniemożliwiające uzyskanie dokumentów przez wykonawcę powinny być możliwe do weryfikacji i nie mogą wynikać wyłącznie z subiektywnego przekonania wykonawcy

Dla rozstrzygnięcia odwołania najbardziej istotna była przesłanka zaistnienia uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, która pozwala wykonawcy na zastąpienie referencji oświadczeniem własnym. 

Obiektywny charakter przyczyn, dla których wykonawca nie może uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług oznacza, że są to przyczyny zrozumiałe, dotyczące okoliczności niezależnych od wykonawcy uzasadniających brak możliwości uzyskania referencji lub dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Fakt zaistnienia przyczyn uniemożliwiających uzyskanie dokumentów przez wykonawcę powinien być możliwy do oceny i weryfikacji w konkretnych okolicznościach faktycznych. Nie może wynikać wyłącznie z subiektywnego przekonania wykonawcy i opierać się wyłącznie nie jego twierdzeniu. 

Należy zatem przyznać rację zamawiającemu, że odwołujący, który złożył oświadczenie własne, powinien był zwrócić się do odbiorcy usług o wydanie stosownego dokumentu oraz wykazać zamawiającemu, że podjął starania zmierzające do uzyskania takiego dokumentu. Zdaniem odwołującego uzyskanie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług było możliwe jedynie w okresie od dnia ogłoszenia o zamówieniu do dnia otwarcia ofert. 

Tymczasem z brzmienia art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że dokumenty składane zamawiającemu mają być aktualne na dzień ich złożenia. Aktualność w myśl tego przepisu oznacza potwierdzenie stanu należytego wykonania usługi i w odniesieniu do świadczeń okresowych lub ciągłych najwcześniejszą datę ich wystawienia. 

Przepis w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów dopuszcza zatem złożenie przez wykonawcę referencji lub innego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług o dacie wystawienia późniejszej niż data składania ofert. Najbardziej istotne jest jednak, że odwołujący nie wykazał braku możliwości złożenia zamawiającemu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 

Jeżeli odwołujący nie mógł uzyskać referencji, chociaż na ich uzyskanie miał co najmniej 58 dni od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, mógł i powinien był posłużyć się innym dokumentem, przykładowo protokołem odbioru lub fakturą. Twierdzenie odwołującego o zaginięciu złożonych wniosków o wydanie referencji nie uzasadnia zatem posłużenia się oświadczeniem własnym. Nawet jeśli rzeczywiście wnioski zostały zagubione, co Krajowa Izba Odwołwcza uznaje za mało prawdopodobne, odwołujący miał czas na ich ponowne złożenie, przy czym mógł wykorzystać również faks lub mail. Z informacji z otwarcia ofert odwołujący powinien był powziąć wiedzę, że jego oferta może być uznana za najkorzystniejszą, co powinno skłonić go już na tym etapie do przygotowania wymaganych oświadczeń i dokumentów. Jak wyjaśnił zamawiający, wykonawcy mogli uczestniczyć w czynności otwarcia ofert oddzieleni szklaną szybą od osób, które dokonywały otwarcia ofert. 

W ocenie Krajowe Izby Odwoławczej stan sprawy był jednak taki, że odwołujący co najwyżej raz wystąpił z pisemnym wnioskiem o wydanie referencji. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu wskazującego na jakąkolwiek próbę uzyskania referencji. Nie można wykluczyć, że takie zachowanie odwołującego wynika z nieznajomości procedury udzielania zamówień publicznych oraz trudnościami ze zrozumieniem przepisów. 

Nieznajomość prawa nie może jednak przemawiać na korzyść wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne w zakresie swojej działalności gospodarczej. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie był zobowiązany do wystąpienia w trybie § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów do podmiotów, na rzecz których odwołujący wykonywał usługi. Przepis ten stanowi, że jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. 

Literalne § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazuje na uprawnienie zamawiającego w przypadku wątpliwości dotyczących złożonych oświadczeń lub dokumentów. Natomiast odwołujący chciałby, by zamawiający samodzielnie pozyskał dowody potwierdzające należyte wykonanie przez odwołującego usług służących wykazaniu warunków udziału w postępowaniu. Do takiego działania zamawiający nie jest zobowiązany. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nawet w sytuacji epidemii i zmienionej w związku z nią organizacji pracy organów administracji i sądów odwołujący mógł i powinien był podjąć działania zmierzające do uzyskania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 

Długi czas prowadzenia przez zamawiającego postępowania nie przemawia za stanowiskiem odwołującego. Przeciwnie, skutkiem tego odwołujący uzyskał więcej czasu na złożenie dokumentów niezbędnych do wyboru jego oferty. Brak wykazania przez odwołującego podjęcia działań zmierzających do uzyskania tych dokumentów od podmiotów, na rzecz których wykonał usługi wskazane w wykazie, oznacza, że nie może on posłużyć się oświadczeniem własnym.

Wyrok z dnia 18 września 2020 r., KIO 2019/20 
Źródło:  www.uzp.gov.pl