Ważne zawiadomienie wykonawcy, o którym zapominają zamawiający

Zgodnie z art. 262 ustawy Pzp w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Przepis art. 262 ustawy Pzp nie ma zastosowania do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (zob. art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp).

Zawiadomienie, o którym mowa w art. 262 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, musi nastąpić niezwłocznie po wszczęciu kolejnego postępowania i dotyczy każdego trybu oddzielenia zamówienia. 

Tylko co do zasady terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym. Termin „niezwłocznie” oznacza termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu. Użyte w art. 262 ustawy Pzp wyrażenie „jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić” należy tłumaczyć tak, jak wymaga tego cel art. 262 ustawy Pzp. Na podstawie art. 262 ustawy Pzp wykonawcy, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w unieważnionym postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że zamawiający niezwłocznie poinformuje ich o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Oznacza to, że zamawiający powinien zawiadomić wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w unieważnionym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia w dniu, w którym zostało wszczęte postępowanie (chyba że wystąpią okoliczności uniemożliwiające zawiadomienie wykonawców). Późniejsze zawiadomienie będzie dopuszczalne, o ile nie zostanie naruszona zasada równego traktowania wykonawców w kolejnym postępowaniu. 

Zawiadomienie, o którym mowa w art. 262 ustawy Pzp, nie musi być przesłane wykonawcom w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający może zawiadomić wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, przesyłając wykonawcy pisemne zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania, jako treść wpisaną bezpośrednio w e-mailu lub jako załącznik do e-maila (o ile przewidział komunikację z wykonawcą przy użyciu takiego środka komunikacji elektronicznej).

Celem art. 262 ustawy Pzp jest zwiększenie konkurencyjności. Niezawiadomienie wykonawców, zgodnie z art. 262 ustawy Pzp, o wszczęciu kolejnego postępowania, nie jest naruszeniem błahym przepisów ustawy Pzp, ponieważ może mieć wpływ na krąg wykonawców, którzy złożyli oferty w kolejnym postępowaniu i wynik postępowania. Jednak to, czy niezawiadomienie wykonawców o wszczęciu kolejnego postępowania, mogło mieć wpływ na wynik postępowania, będzie zależeć od okoliczności danego przypadku. 

Przepis art. 262 ustawy Pzp ma szczególne znaczenie w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, zwłaszcza, gdy zamawiający nie zdecydował się na skorzystanie z instytucji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W wyroku z dnia 20 stycznia 2022 r., KIO 3796/21 uznano, że „Art. 262 ustawy Pzp nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki nie dopełni obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może być poddane kontroli przez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 ustawy Pzp nie jest ograniczone wyłącznie do konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia. Powołany przepis nie zawiera takiego ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, poinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia.”

Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych „Przez wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia należy rozumieć wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji. Jest to zatem ten sam krąg wykonawców, do których kierowane jest zawiadomienie o unieważnieniu postępowania.” Stanowisko to, ze względu na definicje wykonawcy, może budzić wątpliwości. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że „Brak zawiadomienia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o wszczęciu kolejnego postępowania w trybie z wolnej ręki, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 262 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.”

Na gruncie art. 7 pkt 30 ustawy Pzp pojęcie wykonawcy jest dynamiczne. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego do upływu terminu składania ofert wykonawcą jest każdy kto ubiega się o udzielenie zamówienia. Za „ubieganie się o udzielenie zamówienia” należy uznać każdy przejaw woli uzyskania zamówienia publicznego (np. zwrócenie się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie lub zmianę treści SWZ). W przetargu nieograniczonym po upływie terminu składania wykonawcą jest tylko ten, kto złożył ofertę. Po udzieleniu zamówienia status wykonawcy będzie przysługiwać temu, kto zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Na podstawie art. 262 ustawy Pzp zamawiający powinien więc zawiadomić każdego kto był wykonawcą w unieważnionym postępowaniu. W przetargu nieograniczonym, a także trybie podstawowym w wariantach 1 i 2 (art. 275 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), zamawiający jest zatem obowiązany niezwłocznie zawiadomić o wszczęciu kolejnego postępowania, także wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w unieważnionym postępowaniu (np. zwrócili się do zamawiającego o wyjaśnienie lub zmianę treści SWZ), ale z różnych powodów nie złożyli ofert. W trybie podstawowym, w wariancie 3 (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp), zamawiający zawiadamia także wykonawców, którzy zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie lub zmianę treści opisu potrzeb i wymagań, ale z różnych powodów nie złożyli ofert podlegających negocjacjom. 

Przepis art. 262 ustawy Pzp nie określa zakresu informacji, jakie powinien przekazać wykonawcom zamawiający. Ze względu na cel art. 262 ustawy Pzp, zakres informacji zawartych w zawiadomieniu o wszczęciu kolejnego postępowania powinien umożliwić wykonawcy zapoznanie się z warunkami zamówienia w tym postępowaniu. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego lub trybie podstawowym (warianty 1 i 2 - art. 275 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), informacje zawarte w zawiadomieniu o wszczęciu kolejnego postępowania powinny umożliwić wykonawcy zapoznanie się z treścią SWZ. W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym (wariant 3 - art. 275 pkt 3 ustawy Pzp), informacje zawarte w zawiadomieniu o wszczęciu kolejnego postępowania powinny umożliwić wykonawcy zapoznanie się z treścią opisu potrzeb i wymagań.

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.