Jak należy zawiadamiać wykonawców o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty, wyborze najkorzystniejszej oferty i unieważnieniu postępowania?

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację.

Zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty nie będzie tylko udostępnienie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na stronie internetowej (zob. art. 92 ust. 2 Pzp).

Należy zauważyć, że przepis art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczy zawiadomienia wykonawców o już dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a nie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie z art. 20 ust. 3 Pzp komisja przetargowa przedstawia kierownikowi zamawiającego (albo zgodnie z art. 18 ust. 2 zdanie drugie Pzp, pracownikowi zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, w tym dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty), propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a także występuje z wnioskiem o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.

Propozycja wyboru oferty powinna zawierać nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, a także uzasadnienie faktyczne i prawne.

Decyzja o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty oraz wyborze najkorzystniejszej oferty, a także o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia to czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego. Na podstawie art. 18 ust. 2 zdanie drugie Pzp kierownik zamawiającego może natomiast powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, pracownikom zamawiającego.

Następnie kierownik zamawiającego albo pracownik zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności (np. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty), po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty (zatwierdza propozycję komisji przetargowej).

Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający jest obowiązany zawiadomić niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz upublicznić informację o wyborze najorzystniejszej oferty, udostępniając informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, na stronie internetowej.

Czynność zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty jest zatem czynnością dokonywaną po wyborze najkorzystniejszej oferty.

W postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zamawiający może zawiadomić wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (np. przy użyciu poczty elektronicznej).

Przepisy Pzp nie wymagają natomiast, aby zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty podpisał kierownik zamawiającego.

Sama czynność poinformowania wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty nie jest bowiem czynnością zastrzeżoną dla kierownika zamawiającego.

Na podstawie art. 21 ust. 3 Pzp kierownik zamawiającego określając organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, może powierzyć sporządzenie, podpisanie i przesłanie informacji (zawiadomienia) o wyborze najkorzystniejszej oferty, każdemu członkowi komisji przetargowej.

Analogicznie postępuje się w przypadkach przedstawienia kierownikowi zamawiającego propozycji wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty, a także występienia z wnioskiem o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia oraz zawiadomienia wykonawców o wykluczenia wykonawcy, odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia

Przepis art. 92 ust. 1a Pzp wymaga, aby w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, informacja o wyborze oferty zawierała wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające.

Na podstawie art. 92 ust. 2 Pzp, zamawiający jest również obowiązany udostępnić na stronie internetowej nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, a także uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru oferty, udostępnia się na stronie internetowej.

Na podstawie art. 92 ust. 3 Pzp zamawiający może nie ujawniać m. in. informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym.

Na zamawiającym ciąży obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 Pzp nie mogą być ujawnione. Orzecznictwo wskazuje, że interes publiczny nie może zawężać się do interesu zamawiającego, a tym bardziej do jeszcze niepewnego interesu zamawiającego (zob. wyrok z dnia 20 lutego 2013 r., KIO 256/13).

Oznacza to, że w każdym indywidualnym przypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi, i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1 Pzp.

Na stronie internetowej nie udostępnia się informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, a także informacji  wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5 Pzp, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności.

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), dokonała zmiany treści przepisu art. 92 ust. 1 Pzp

W wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r., KIO 1040/17, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do rozumienia art. 92 ust. 1 Pzp po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, stwierdziła, że ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą.

Analizując zmianę powyższego przepisu, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na usunięcie w art. 92 ust. 1 Pzp słowa „jednocześnie”.

Przepis ten w dotychczasowym brzmieniu stanowił implementację tzw. dyrektywy odwoławczej i zawierał w sobie skumulowany obowiązek informacyjny mający zapewnić efektywność środków ochrony prawnej (możliwość zaskarżenia wszystkich czynności związanych z badaniem, oceną i wyborem oferty na skutek ujętego tam skumulowanego obowiązku informacyjnego).”

Jeżeli w trybie przetargu nieograniczonego czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty będą znacznie rozłożone w czasie, zamawiający może zawiadomić niezwłocznie wszystkich wykonawców odrębnie o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.

Jeżeli czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty będą dokonywane w czasie zbliżonym, zamawiający może zawiadomić niezwłocznie wszystkich wykonawców jednocześnie o dokonaniu tych czynności. 

W wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r., KIO 517/17, Krajowa Izba Odwoławcza dokonując analizy znowelizowanego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp stwierdziła natomiast, że porównując treść tego przepisu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, można dojść do wniosku, iż intencją ustawodawcy - zmieniającego ten przepis poprzez dodanie sformułowania „podając uzasadnienie faktyczne i prawne” - było przesądzenie kwestii dotyczącej powinności zamawiającego co do uzasadniania wszystkich dokonywanych przez niego czynności - w tym również czynności przyznawania punktacji poszczególnym wykonawcom.

Powyższa zmiana - w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej - miała zagwarantować wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia możliwość zapoznania się z pełnym rozstrzygnięciem zamawiającego (oraz jego motywami). Z przepisu tego - i przyjętej przez ustawodawcę konstrukcji tego przepisu - wynika zatem zamiar ustawodawcy - również wobec wyartykułowanej w ustawie zasadzie przejrzystości - aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu uzyskali pełny zakres informacji co do rozstrzygnięcia wraz z jego uzasadnieniem - nie tylko co do czynności wykluczenia, odrzucenia i wyboru oferty, ale również co do przyznawanej przez zamawiającego punktacji poszczególnym wykonawcom, - gdyż niewątpliwie uzasadnienie faktyczne i prawne przyznanej punktacji jest informacją istotną dla wykonawcy i wpływa chociażby na zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z odwołującym, iż w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty brak było m.in. uzasadnienia faktycznego dla obniżenia wartości punktacji oferty odwołującego. Zamawiający podał jedynie zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp  punktację przyznaną oferentom (w tym również odwołującemu) w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację. Natomiast brak było w zawiadomieniu uzasadnienia faktycznego przyznania odwołującemu - takiej a nie innej punktacji.

Zamawiający w uzasadnieniu nie zawarł informacji, że zwracał się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego zamówienie było realizowane. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca powinien uzyskać od zamawiającego pełną informację, dlaczego w danym kryterium nie otrzymał maksymalnej punktacji i czym zamawiający kierował się przyznając mu w kryterium: doświadczenie kierownika budowy 10 punktów, a nie maksymalnej liczby 20 punktów. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z odwołującym, że w tym przypadku doszło do naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 Pzp wobec niepodania przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego obniżenia odwołującemu przyznanej punktacji.

Jeżeli zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, powinien zawrzeć w uzasadnieniu faktycznym odniesienie się do wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu. Uzasadnienie to powinno przedstawiać fakty, jakie zdaniem zamawiającego przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek tego przepisu. Zamawiający powinien zatem wskazać, jakie fakty przemawiają za tym, że wykonawca w sposób zawiniony (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość.

Zgodnie z art. 92 ust. 1a Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, informacja, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni musi zawierać wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające. Elementem uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia musi być przedstawienie przez zamawiającego powodów negatywnej oceny dowodów złożonych przez wykonawcę w ramach tzw. instytucji samooczyszczenia. Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp, zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie.

Na podstawie art. 92 ust. 2 Pzp zamawiający udostępnia również na stronie internetowej informacje o unieważnieniu postępowania, podając również uzasadnienie faktyczne i prawne.

Przepis art. 93 ust. 3 Pzp stanowi doprecyzowanie obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Na podstawie art. 93 ust. 3 Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający jest obowiązany zawiadamić równocześnie wszystkich wykonawców, którzy:

1. ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne,
2. złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający na wniosek wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, jest obowiązany zawiadamić tego wykonawcę o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia (art. 93 ust. 5 Pzp).

W przypadku przesyłanie zawiadomień faxem, na zamawiającym i wykonawcy ciąży obowiązek zabezpieczenia u siebie prawidłowego działania faksu (zob. wyrok z dnia 12 czerwca 2015 r., KIO 1098/15).

Dla ważności przesłania informacji dla wykonawcy nie ma żadnego znaczenia godzina nadania informacji, oraz to czy miało to miejsce w dniach wolnych od pracy. Rolą każdego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest takie zorganizowanie pracy odpowiednich służb, aby przesyłane do niego informacje zostały niezwłocznie przekazane osobom uprawnionym do składania oświadczeń w imieniu tego podmiotu. Nie jest również zasadne stanowisko tego wykonawcy, iż o skuteczności przesłania informacji możemy mówić tylko wtedy, kiedy nastąpi potwierdzenie otrzymania przez adresata pisma. Rozumowanie, że skoro nie potwierdził, to nie otrzymał jest błędne. Brak potwierdzenia nie może stanowić o skuteczności doręczenia pisma. Odmienna interpretacja mogłaby sparaliżować pracę zamawiającego w sytuacji ignorowania przez wykonawców jego prośby o potwierdzanie otrzymania korespondencji. Zamawiający nie może ponosić skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń transmisyjnych w siedzibie odwołującego, czy innego wykonawcy.

Osoba składająca oświadczenie woli za pomocą faksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu nadawczego oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Wydruk ten stwarza jednocześnie domniemanie prawne, że oświadczenie doszło do adresata w sposób pozwalający adresatowi zapoznać się z treścią oświadczenia woli nadawcy, zgodnie z art. 61 K.c. Wydruk ten jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, chyba, że adresat wykaże środkami przewidzianymi w przepisach prawa (postępowania cywilnego), że przykładowo z powodu zakłóceń pracy jego faxu nastąpiło takie zniekształcenie przesłanego oświadczenia, że stało się ono niezrozumiałe dla adresata.

W takim przypadku nie można uznać, że oświadczenie woli wysłane za pomocą faksu doszło do adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 K.c. W innych sytuacjach oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią (z chwilą odbioru faksu przez aparat adresata).

Niedochowanie staranności w sprawdzeniu folderu spam nie może być ocenione, jako brak realnej możliwości zapoznania się z oświadczeniem woli, znajdującym się w folderze spam.
Z punktu widzenia skuteczności oświadczenia woli nieistotne jest również to, czy i kiedy adresat zapoznał się z jego treścią. Wystarczające jest, że oświadczenie woli doszło do niego w sposób stwarzający mu realną możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia. W świetle art. 61 § 2 k.c. dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której „wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej. Chociaż nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to z jego kontekstu należy wyprowadzić wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji elektronicznej należący do adresata lub kontrolowany przez niego.

Nawet gdyby przyjąć, że wiadomość została automatycznie zakwalifikowana, jako spam, to nie zasługuje na aprobatę stanowisko, że wykonawca lub zamawiający nie miał rzeczywistej możliwości zapoznania się z jego treścią, ponieważ istnieje realna możliwość zapoznania się z treścią wiadomości umieszczonej w folderze spam. Ponadto, sięgnięcie do folderu spam nie wymaga podjęcia jakiś nadzwyczajnych, niestandardowych czynności, a filtr antyspamowy jest jedynie narzędziem służącym do zarządzania pocztą elektroniczną i wolą użytkownika jest, czy będzie wykorzystywany w konfiguracji standardowej (ustawienia globalne), zaproponowanej przez producenta, czy wedle indywidualnych ustawień (ustawienia danego konta).

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach
Orzecznictwo:  www.uzp.gov.pl