Wobec celu, jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 ustawy Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.
Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczając zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu (art. 16 ustawy Pzp).
Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast norma art. 537 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 506 i n. ustawy Pzp kładzie obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zarzut opierał się na nieobaleniu domniemania rażąco niskiej ceny oferty przez S. wobec przyjęcia niewłaściwej metody jej wyliczenia i wyjaśnienia. W niniejszej sprawie, w świetle twierdzeń odwołania i zgromadzonego materiału dowodowego, brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej lub jej istotnej części składowej i udzielonych na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odpowiedzi również w kontekście zakresu wezwania a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego. Wskazać należy, że z art. 537 ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny.
Przepis art. 537 pkt 1 ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania ciężar dowodowy, choć oczywiście każda ze stron ponosi konsekwencje przyjętej strategii dowodowej. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał okoliczności przemawiających za zasadnością sformułowanego przez niego zarzutu. Jednocześnie dowody przedłożone przez przeciwników procesowych potwierdziły rynkowość stawki ofertowej.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje również, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac dokonuje analizy tego zakresu i określa swoje całkowite wynagrodzenie uwzględniając ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Tym samym w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty, natomiast ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Tutaj Odwołujący w ogóle nie podnosił tej kwestii.
Rażąco zaniżona cena oferty to cena generalnie niewystępująca na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz uczciwe konkurowanie podmiotów gospodarczych (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach XIX Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie XII Ga 88/09, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 marca 2022 r., XXIII Zs 155/21). W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że cena ofertowa S. jest ceną nierynkową - nie przedstawił w tym zakresie dowodów. Nie wykazał również, by kwestionowane ceny były rażąco niskie, ani żeby ich wysokość zagrażała realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. W tym zakresie odwołanie ograniczało się do zakwestionowania wyjaśnień wobec oparcia ich na ofertach podwykonawczych, które wskazywały na kalkulacje na podstawie przedmiarów z pominięciem pozostałych treści wyjaśnień. Odwołanie pomijało również fakt, że przedmiary odbiegały od rzeczywistych ilości określanych dokumentacją projektowa zarówno w dół jak i wzwyż. Tym samym ograniczenie zarzutu do prostego wskazania, że skalkulowanie ceny lub wyjaśnienia opierały się na przedmiarze, nie jest wystarczające dla wykazania, jaki miało to faktyczny wpływ na wycenę całości prac – w szczególności przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Odwołujący nie kwestionował także rynkowości cen jednostkowych stanowiących podstawę kalkulacji cen ofert podwykonawczych ani ceny ofertowej S. Skoro tak, to na uwzględnienie zasługiwało stanowisko Przystępującego wskazujące, że skalkulowanie ceny kosztorysowo w oparciu o te ceny jednostkowe i zweryfikowane ilości przedmiarowe skutkować będzie oszczędnością S. - zwiększy się jego zakładany zysk.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że w sytuacji udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i ich oceny jako prawidłowych przez zamawiającego, dla uznania zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny jako podstawy odrzucenia oferty w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie jest wystarczające samo podważenie metody kalkulacji ceny ofertowej (tutaj oparcia się o oferty podwykonawcze kalkulowane w części w oparciu o przedmiary z SWZ zamiast o przedmiary skorygowane w oparciu o dokumentacje projektową) - konieczne jest bowiem również jednoczesne skuteczne podważenie ceny ofertowej (lub jej istotnej części składowej) jako nierzeczywistej i nierynkowej - nie gwarantującej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami i warunkami zamówienia, czemu odwołanie nie sprostało.
Skoro Odwołujący sformułował zarzut zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę wobec tego, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu i jednocześnie odwołaniem nie wykazał, by konkretna cena ofertowa lub jej istotna cześć składowa była rażąco niska to odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Odwołanie sprowadzało się do podważania treści wyjaśnień, z których wynikała dwutorowość kalkulacji ceny w oparciu o własne zweryfikowane przedmiary i kalkulacje oraz w oparciu o umowy podwykonawcze wskazujące na oparcie ich w części o przedmiary SWZ, które samodzielnie nie mogły stanowić wyceny ceny ofertowej (co wynikało z warunków zamówienia i faktu ich nierealności), przy jednoczesnym przedstawieniu szczegółowych kalkulacji i dowodów odnoszących się do wyceny w oparciu o oferty podwykonawcze. Krajowa Izba Odwoławcza uznała twierdzenia Odwołującego za niewystarczające dla wykazania zaniechania zastosowania normy art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp) Odwołujący nie wykazał, że cena oferty Przystępującego była nierealna i nie dająca możliwości wykonania zamówienia zgodnie z przepisami lub warunkami zamówienia, i że kwestionowana metoda wyceny, w jakikolwiek sposób wpłynęła na wysokość ceny ofertowej czyniąc ją rażąco niską.
Odwołujący nie wykazał również, by istniały podstawy do przyjęcia, że wyjaśnienia są takiego rodzaju ze powinny budzić uzasadnione, obiektywnie wątpliwości, co do ceny co uzasadniałoby żądanie przez Zamawiającego dalszych wyjaśnień. Dodatkowo Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę na wewnętrzną sprzeczność żądania zarzutu i jego uzasadnienie. Z jednej strony Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zaniechał żądania dalszych wyjaśnień z drugiej, że żądanie to naruszałoby zasadę konkurencyjności i równego traktowania.
Wyrok z dnia 16 września 2024 r., KIO 2945/24