Gdy zaoferowana cena jest o 10% niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert
Czy w przypadku, gdy zaoferowana jest o 10% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz wyższa o ponad 19% od wartości zamówienia, zamawiający powinien żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy Pzp w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości na podstawie wielu czynników, w tym doświadczenia nabytego przy udzielaniu usług, dostaw lub robót budowlanych.
Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp różni się od przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy zajdą okoliczności o charakterze obiektywnym, tj.: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że o ile przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do subiektywnego wrażenia zamawiającego, nie jest to okoliczność, z której zamawiający może korzystać swobodnie, lecz musi wziąć pod uwagę aktualne realia rynkowe. Zamawiający rozstrzygając, czy ma do czynienia z rażąco niską ceną, powinien mieć na uwadze przede wszystkim rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego. W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., KIO 820/16, wydanym jeszcze na gruncie art. 90 ust. 1 Pzp2004, ale zachowującym swą aktualność również pod rządami ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.
Z powyższego wynika, że zamawiający, dokonując czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, opiera się na swoim subiektywnym wrażeniu co do braku realności ceny zawartej w ofercie, niemniej jednak stanowisko zamawiającego musi mieć oparcie w określonych realiach rynkowych.
Zamawiający nie mogą wykorzystywać przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do bezpodstawnego wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień. W orzecznictwie wskazuje się, że złożenie rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień wymaga do wykonawcy zaangażowania bardzo dużego potencjału osobowego i czasowego. Z kolei złożenie wyjaśnień, które mogą zostać uznane za niewystarczające, skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy, który zaoferował cenę realną, nienoszącą znamion rażącej. Zamawiający nie powinni korzystać z tego przepisu w sposób bezrefleksyjny i nieuzasadniony.
W przypadku, gdy zaoferowana cena jest o 10% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz wyższa o ponad 19% od wartości zamówienia, zamawiający powinien uzasadnić powody swojego wezwania. W takim przypadku zamawiający powinien wskazać na okoliczności, które budzą jego wątpliwości, jeśli chodzi o wyliczenie ceny wykonawcy.
W sytuacji, gdy wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i złożenia dowodów w tym zakresie, powstaje domniemanie, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska i obowiązany jest to domniemanie obalić składając wyjaśnienia wraz z dowodami.
Przyjmowanie bezkrytycznie stanowiska, że każdorazowe wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny, nie daje się obronić. Każdy tego rodzaju przypadek wymaga osobnej analizy i nie do przyjęcia jest stanowisko, że takie domniemanie powstaje również w sytuacji, gdy skierowane do wykonawcy wezwanie jest w oczywisty sposób bezzasadne.
Józef Edmund Nowicki
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.
Zobacz fotolinki do kilku tysięcy bezpłatnych artykułów o stosowaniu ustawy Pzp: