Nieuczciwa konkurencja i koszty pracy w rażąco niskiej cenie

Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Oznacza to, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego. Składane są bowiem celem stwierdzenia, że podejrzenie Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było nieuzasadnione. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa bowiem na wykonawcy. Wezwanie takie, tj. wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wiąże się więc z określonymi konsekwencjami dla wykonawcy. Powoduje bowiem, że to po stronie wykonawcy powstaje obowiązek wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny i obliguje go do złożenia wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień.

W postępowaniu Zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny „w celu ustalenia czy oferta/istotna część składowa nie zawiera rażąco niskiej ceny”, gdyż - jak dalej wskazał Zamawiający - przedstawiona kalkulacja w szczególności dotycząca ceny i kosztów usług sprzątania wewnętrznego „wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia” i wskazując elementy, których wyjaśnienia oczekuje. Skierowane do wykonawcy wezwanie było precyzyjne i wprost wskazywało jakie elementy oferty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego a więc jakich wyjaśnień Zamawiający oczekuje. Wykonawca zobowiązany był nie tylko, że do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień w wyspecyfikowanym przez Zamawiającego zakresie, ale i złożenia dowodów na poparcie zawartych w nich twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty/istotnych części składowych oferty bo to właśnie część składowa oferty a w zasadzie jej istotna część była kwestionowana. Oznacza to więc, że wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien odnieść się do tych elementów ceny, które zgodnie ze skierowanym do niego wezwaniem budziły wątpliwości Zamawiającego.

Pierwszym z elementów, do których miał odnieść się wykonawca, była kwestia „zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (…) wraz z przedstawieniem wyliczeń w tym zakresie”. Wykonawca wskazał jaką wysokość wynagrodzeń w określonych miesiącach dla podanej liczby pracowników uwzględnił, wskazał także wysokość dofinansowania z PFRON jaką uzyskuje z tytułu zatrudnienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Niemniej jednak poza tymi informacjami i podaniem ogólnych kosztów pracowników według przewidzianych etatów po doliczeniu PFRON nie przedstawił w tym zakresie żadnych wyliczeń, których - jak wynika z treści wezwania - oczekiwał Zamawiający. Zamawiający wymagał bowiem podania zgodności zaproponowanej ceny „z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (…) wraz z przedstawieniem wyliczeń w tym zakresie”.

Okolicznością sprzyjającą wykonawcy a tym samym powodującą obniżenie kosztów będzie niewątpliwie zatrudnienie osób zamieszkujących w miejscowości wykonywania zamówienia, wprowadzenie systemu ISO, jak również zatrudnienie w oparciu o stawkę najniższego wynagrodzenia. Tym niemniej nawet w przypadku uwzględniania dla potrzeb kalkulacji stawki najniższego wynagrodzenia koniecznym jest także uwzględnienie wszelkich kosztów pracy z tym związanych. Przykładem takiego elementu, którego wliczenia w koszty pracy wykonawca nie wykazał są koszty urlopu. Wykorzystanie większości urlopu do końca lutego br. przez osoby, które są już zatrudnione przez przystępującego nie zostały niczym udokumentowane. Twierdzenia te są więc gołosłowne. Wykonawca nie przedstawił informacji i wyliczeń związanych z urlopami, jak również z dodatkowymi urlopami osób niepełnosprawnych.

Kolejnym elementem, do którego miał odnieść się wykonawca, dokonując wyjaśnień rażąco niskiej ceny była kwestia dotycząca kosztów zakupu środków czystości oraz środków higieny niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca podał bowiem, że „przeznaczy około 10% zgromadzonych zapasów materiałowych niewykorzystanych (oszczędności kontraktowych” do realizacji przedmiotowego zamówienia. Pozwoli mu to na „znaczne oszczędności na poziomie około 2500 zł) miesięcznie w miejscowości W. oraz około 600 zł miesięcznie w miejscowości S.”. Oznacza to więc, że koszty służące do realizacji części zamówienia nie zostaną pokryte z ceny ofertowej, gdyż środki te znajdują się już w posiadaniu wykonawcy a pochodzą z innych postępowań. Tymczasem każdy koszt musi być ujęty w kalkulacji kosztów dla danego postępowania a jego brak całkowity bądź też częściowy świadczy o niedofinansowaniu danego zamówienia. Takie działanie wykonawcy jest niedopuszczalne. Realizacja zamówienia nie powinna być bowiem pokrywana - jak słusznie podniósł Odwołujący - z innych źródeł niż z przysługującego wykonawcy wynagrodzenia.

Podobnie należy ocenić deklarację wykonawcy dotyczącą „korzystania a atrakcyjnych rabatów (często nawet 30%) na zakup materiałów eksploatacyjnych, chemii i sprzętu”, co z kolei ma powodować optymalizację kosztów. Jednak poza gołosłownym stwierdzeniem wykonawca ten nie złożył żadnych dowodów na okoliczność uzyskiwania tak atrakcyjnych rabatów. Skoro powodem obniżenia ceny oferty były uzyskane przez wykonawcę rabaty to okoliczność ta w sposób nie budzący wątpliwości powinna być wykazana celem pokazania realności zaoferowanej ceny. A tego brak jest w złożonych wyjaśnieniach.

Ostatnim z elementów, na który uwagę zwrócił Odwołujący jest kwestia kosztów zakupu/amortyzacji sprzętu. Wykonawca poza wyspecyfikowaniem sprzętu, który posiada („wykonawca posiada własny sprzęt”) nie przedstawił żadnych przekonywujących wyjaśnień a także dowodów, potwierdzający jego posiadanie. Nie wskazał również czy jest on już zamortyzowany, czy też nie, mimo iż takich informacji Zamawiający oczekiwał od tego wykonawcy w skierowanym do niego wezwaniu.

Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.

Potwierdził się także art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 239 ust.
1 ustawy Pzp. 

Art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.

Oznacza to, że przepis ten dotyczy sytuacji, w których oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji - w myśl ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Z kolei art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Natomiast przywołany przez Odwołującego art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców,”.

Wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie wyliczenia istotnego elementu ceny w celu ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jak wykazał Odwołujący nie uwzględnił w cenie obligatoryjnych elementów ceny składających się na koszty pracy. W konsekwencji powyższego zaoferował usługę, która na skutek nieuwzględniania tych elementów, jak również nie ujęcia kosztów środków czystości i higieny powoduje sprzedaż tej usługi poniżej kosztów własnych. Bez znaczenia dla oceny tego zdarzenia są koszty przeciętne, koszty ponoszone przez konkurentów, czy też ponoszone przez przedsiębiorcę dotkniętego tym czynem (w tym przypadku przez Odwołującego). Istotne jest natomiast to, że powyższe a więc utrudnienie związane z pominięciem określonych kosztów nie wynika z prowadzonej przez wykonawcę dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej.

 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych