Wyjaśniania i dowody w procedurze wyjaśniania rażąco niskiej ceny

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp).

Wątpliwości muszą być zatem uzasadnione na gruncie cen rynkowych, które były podstawą ustalania wartości zamówienia. Cena całkowita oferty złożonej w terminie jest bowiem porównywana z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.

Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zawiera nakaz wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów. Jeżeli zamawiający ma uzasadnione podstawy sądzić, że zaoferowana cena może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i spowodować nienależyte wykonanie zamówienia, a jeszcze nie jest niższa chociażby o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, powinien żądać udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów. W przypadku jednak, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, zamawiający musi zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Analogicznie, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający również musi zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający nie będzie obowiązany do żądania udzielania wyjaśnień i złożenia dowodów, gdy „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.

Do „okoliczności oczywistych” należy zaliczyć sytuację, gdy jeden z wykonawców zaoferował cenę na tyle wysoką, że taka cena nie występuje w realiach rynkowych, a gdyby zamawiający uwzględnił cenę tego wykonawcy ustalając średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, cena każdej pozostałej oferty byłaby niższa o co najmniej 30% od tej średniej. Do „okoliczności oczywistych” należy zaliczyć również sytuację, gdy wskutek zawyżenia wartości zamówienia, cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.

W art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie wskazuje, że zamawiający „żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Z przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wyjaśnień i dowody muszą dotyczyć wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

W art. 223 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wskazuje, że wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, mogą dotyczyć w szczególności:

  1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
  2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
  3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
  4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
  5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
  6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 
  7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 
  8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Wykonawca może w wyjaśnieniach podać również inne, niż żądał zamawiający, obiektywne czynniki oraz złożyć inne, niż żądał zamawiający, dowody mające wpływ na zaoferowaną cenę lub koszt, lub ich istotne części składowe.

W wezwaniu zamawiający powinien wskazać elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Takie działanie wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga, aby zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jeżeli zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut, iż wykonawca nie udzielił wyjaśnień, będzie nieuzasadniony. 

Brak złożenia dowodów na potwierdzenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, nie skutkuje odrzuceniem oferty jedynie w sytuacji, gdy z ich treści można wyczytać takie informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji zaoferowanej ceny (zob. wyrok z dnia 2 kwietnia 2015 r., KIO 547/15). 

Na podstawie art. 224 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać nie tylko wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, ale także wyjaśnień dotyczących zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, powinny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (np. w SWZ) lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Na żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, wykonawca powinien wskazać, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na zaoferowanie ceny, a tym samym, że za zaoferowana cenę wykonawca wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (np. w SWZ) lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). W takim przypadku zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Przy ocenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, zamawiający powinien uwzględniać treść wezwania skierowanego do wykonawcy. Jeśli zamawiający sformułuje swoje wezwanie w sposób ogólnikowy, nie precyzując jakie elementy powinien zawrzeć wykonawca w swoich wyjaśnieniach, nie może oczekiwać określonego sposobu prezentacji przekazanych informacji czy stopnia szczegółowości wyliczeń. Rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Ocena wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych wymaga zatem ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską, a sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.

W wyroku z dnia 4 października 2019 r KIO 1837 19 zwrócono uwagę, że „Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego, bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień, ale również w miarę możliwości również przedstawienia dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców) Zatem gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia, wyjaśnień jest przedstawienie przekonujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”.

Złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu lub ich części składowych jest szczególnie ważne, gdy wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach wskazuje wielkości przychodów, kosztów ich uzyskania lub dochodu (zysku) niedające pogodzić się z cenami rynkowymi lub zdrowym rozsądkiem. Złożone wyjaśnienia i dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, nie powinny dotyczyć zdarzeń przyszłych i niepewnych, co do których istnieje małe prawdopodobieństwo, że wystąpią.

Jeżeli wykonawca wyjaśnił, że: dysponuje wysoko wykwalifikowanym personelem, wdrożył system ISO, jego firma posiada renomę, od wielu lat wykonawca w rankingach zajmuje czołową pozycję, to powinien wykazać, że takie czynniki umożliwiły mu wyliczenie zaoferowanej ceny, za którą wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.   Jeżeli wykonawca wyjaśnił, że: dysponuje własnym wyposażeniem, które będzie użyte do wykonania robót budowlanych (wykaz wyposażenia), od lat nabywa wyroby budowlane z bonusem (kopia umowy lub kopie umów z hurtowniami wyrobów budowlanych), na składzie ma wyroby budowlane nabyte po niższych cenach, które będą użyte do wykonania robót budowlanych, to powinien wykazać, że takie czynniki umożliwiły mu wyliczenie zaoferowanej ceny, za którą wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.  

Nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z wykonawców.

Wyjaśnienia powinny wskazywać okoliczności właściwe dla tego wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych wykonawców. Istotnym jest, by wykonawca wytłumaczył i wyjaśnił, dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. 

Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dotyczących ceny oferty dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności, na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje (tak w wyroku z dnia 24 lutego 2023 r., KIO 359/23).

Zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach (wyrok z dnia 14 lutego 2022 r., KIO 220/22)