Niekończąca się opowieść o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp

W wyroku z dnia 28 lutego 2025 r., XXIII Zs 2/25, Sąd Zamówień Publicznych uznał, że sprzeczna z art. 57 ust. 4 lit h dyrektywy 2014/24/UE jest wykładnia, zgodnie z którą pomimo braku przewidzenia w dokumentach zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, złożenie informacji nieprawdziwych lub niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 16 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uniemożliwia wezwanie takiego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ustawy Pzp. W ocenie Sądu, jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości danego wykluczenia fakultatywnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to nawet w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ustawie Pzp, nie jest uprawniony do wykluczenia konkretnego wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane przesłanki w tym na podstawie innych ustaw.

Sąd uznał, że za rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz przejrzystości postępowania należałoby uznać nakładanie na wykonawcę sankcji o charakterze eliminacyjnym wbrew temu, że w danym postępowaniu nie przewidziano danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia.

Więcej o wyroku XXIII Zs 2/25:

Złożenie nieprawdziwych informacji nie uniemożliwia zastosowania art. 128 Pzp

Zupełnie odmienne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku z dnia 18 lutego 2026 r. KIO 4/26, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że powszechnie przyjętą w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego, że istnieje co do zasady możliwość zastępowania przez wykonawców doświadczenia wykazywanego poprzez zasoby jednego podmiotu trzeciego także zasobami innego podmiotu trzeciego, na podstawie art. 122 ustawy Pzp, samodzielnie bez wezwania ze strony Zamawiającego. Jednakże, także jest przyjęte w orzecznictwie, że wyjątkiem od tego jest sytuacja, jeśli przedstawiono np. w ramach wykazanego doświadczenia, co miało miejsce w niniejszej sprawie, nieprawdziwe informacje. Nie można bowiem, jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, od prawie 20 lat zastępować informacji nieprawdziwej, informacją prawdziwą. Podobnie, prowadzenie postępowania wyjaśniającego z wzywaniem wykonawcy, nie dotyczy sytuacji, w których wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. (odnośnie zarzutu pierwszego oraz trzeciego). Przyjęto również, że każdy wykonawca bierze odpowiedzialność za prawdziwość danych i informacji deklarowanych zamawiającemu w składanych oświadczeniach oraz dokumentach i w razie wykazania przeciwieństwa przekazywanych informacji ponosi on konsekwencje prawne wynikające z przepisów Pzp. Obowiązkiem wykonawcy, który ubiega się o zamówienie, a nie zamawiającego, który dokonuje oceny tych informacji, jest weryfikacja podawanych danych, szczególnie w sytuacji, gdy te mają lub mogą mieć wpływ na ocenę oferty. Sama możliwość dokonania przez zamawiającego sprawdzenia podanej przez wykonawcę informacji, nie może legitymizować  braku rzetelnej weryfikacji przez wykonawcę okoliczności faktycznych objętych treścią składanych oświadczeń. To wykonawca obowiązany jest do dochowania należytej, przynależnej profesjonaliście staranności przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu.

Nadto, za informacje „wprowadzające w błąd zamawiającego należy uznać wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli nie mające odzwierciedlenia w rzeczywistości. Zgodzić należy się ze stanowiskiem uczestnika postępowania, że zamawiający, oceniając czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd, nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił” (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 kwietnia 2021 r., XXIII Zs 22/21). Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 marca 2024 r., XXIII Zs 1/24.

Nie można zatem w sposób skuteczny zastąpić pierwotnego doświadczenia nowym, a kwestia, że Przystępujący działał w zaufaniu do wystawcy referencji, czy też podmiotu trzeciego, albo nastąpiła niezamierzona omyłka, nie ma znaczenia dla przedmiotu sporu. Dokonano wyboru podmiotu, który zastąpił nieprawdziwe informacje prawdziwymi, poprzez zastąpienie tych pierwotnych. W efekcie, wybrany wykonawca, Przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, bo zastąpił nieprawdziwe informacje wynikające z wykazanego doświadczenia, innymi prawdziwymi, co jest w niedopuszczalne.

Kwestia istotną, dla przedmiotu sporu, była jednak możliwość odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia (także okoliczność bezsporna w przedmiotowym stanie faktycznym) (zarzut drugi i trzeci).

W tym kontekście, należy w pierwszej kolejności skład orzekający wskazał, że według art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje czynem nieuczciwej konkurencji działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także ograniczanie dostępu do rynku (art. 15 ust. 1). Skład orzekający powołał się również na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 r., I NSK 61/18, w którym Sąd za sprzeczne z dobrymi obyczajami uznaje się takie działanie, które potocznie określa się jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań.

W związku z powyższym skład orzekający uznał, że przedstawienie Zamawiającemu informacji nieprawdziwej, odnoszącej się do doświadczenia podmiotu trzeciego niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu uznać należy za rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych o swoim przedsiębiorstwie. Może ono także stanowić czyn nieuczciwej konkurencji polegający na ograniczeniu dostępu do rynku, ponieważ przez nieprawdziwe informacje składane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca dążył do uzyskania dla siebie zamówienia kosztem innych wykonawców. Utrudnianiem dostępu do rynku może być każde nieuczciwe działanie innego przedsiębiorcy, które powoduje eliminowanie z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje towary i usługi (…). Co więcej wprowadzenie Zamawiającego w błąd poza przywołanymi skonkretyzowanymi czynami nieuczciwej konkurencji o których mowa w art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mieści się również w ogólnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 tej ustawy, tj. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie wykonawcy polegające na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd jest niezgodne z dobrymi obyczajami, a jednocześnie narusza bądź zagraża interesom pozostałych wykonawców. Skład orzekający zwrócił również uwagę na wyrok z dnia 7 lutego 2024 r., KIO 162/24, w którym stwierdzono, że zamawiający, badając ofertę, ma wręcz obowiązek ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie można twierdzić, że nie jest rolą zamawiającego weryfikowanie prawdziwości oświadczeń wykonawcy.

Skład orzekający uznał zatem, że oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. W taki przypadku spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (podobnie w wyroku z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24).

Odnosząc się do możliwości odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w sytuacji gdy zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, skład orzekający podkreślił za wyrokiem z dnia 23 października 2025 r., KIO 3845/25, że „w okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie w związku ze spełnieniem warunku udziału w postepowaniu. Warto przypomnieć, że zamawiający w dokumentacji postępowania nie przewidział zastosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Brak zastosowania ww. przesłanek wykluczenia nie wyłączał możliwości zastosowania przepisu związanego z odrzuceniem oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza w pełnej rozciągłości przyjęła argumentację wynikającą z wyroku z dnia 28 października 2024 r., KIO 3655/24, w którym wskazano, że (...) oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji nieuczciwej konkurencji, jako że stanowi działanie sprzeczne z obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (art. 3 ust. 1 uznk), w tym przypadku zarówno innego wykonawcy, który utracił szansę na pozyskanie zamówienia, ale także samego Zamawiającego, który mógłby udzielić zamówienia podmiotowi nie posiadającemu oczekiwanych kompetencji. Czyn ten stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. Odrzuceniu oferty nie stoi na przeszkodzie brak zastosowania w przedmiotowym postępowaniu przesłanek fakultatywnych, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (podobnie w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22, z dnia 1 grudnia 2022 r., KIO 3025/22, z dnia 23 maja 2023 r., KIO 1287/23, z dnia 21 lutego 2024 r., KIO 353/24. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciłaś również uwagę, że nie sposób przyjąć, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że zamawiający nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji (podobnie w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22, z dnia 1 grudnia 2022 r., KIO 3025/22, z dnia 23 maja 2023 r., KIO 1287/23, z dnia 21 lutego 2024 r., KIO 353/24). Złożenie nieprawdziwych oświadczeń nie może również stanowić podstawy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowi bowiem błędu.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 lutego 2025 r., XXIII Zs 2/25, to niewątpliwie ważkie i cenne stanowisko w zakresie kwestii, która jest również podstawą zarzutów przedstawionych w niniejszej sprawie. Izba nie zamierza jednak polemizować z przedstawioną tam argumentacją.

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco
Portal wPrzetargach.pl to najlepsze komentarze i kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych