Niespełnianie warunku udziału w postępowaniu a zatrzymanie wadium

Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy Pzp, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa między innymi w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Dla zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp wymaga spełnienia kilku konieczne jest zaistnienie trzech przesłanek, których ciężar wykazania spoczywa na zamawiającym.

Pierwszą przesłanką jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.

Drugą przesłanką, którą zamawiający musi wykazać to wina wykonawcy. W tym zakresie, warto wspomnieć o uchwale Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, w której Sąd Najwyższy odnosząc się do przesłanek zatrzymania wadium wskazał, że wykonawca powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy należy rozumieć i oceniać analogicznie jak na gruncie art. 472 k.c., a zatem przez pryzmat należytej staranności.

Po trzecie, musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy między nieprzedłożeniem podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp a niemożliwością wybrania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Ocena zaistnienia przesłanki trzeciej wymaga odpowiedzi na pytanie, czy gdyby wykonawca złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, to oferta wykonawcy mogłaby być wybrana jako najkorzystniejsza.

W ocenie Sądu Najwyższego (uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17) przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

W wyroku z dnia 29 lipca 2022 r., KIO 1796/22, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przepis art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp ma zastosowanie nie tylko w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Pzp lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w ogóle nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ale także w sytuacji, gdy podmiotowe środki dowodowe lub przedmiotowe środki dowodowe złożone w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Pzp lub art. 128 ust. 1 Pzp, nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp lub art. 106 ust. 1 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wobec użycia w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp wyrażenia „z przyczyn leżących po jego stronie”, a nie „z jego winy” czy „z przyczyn przez niego zawinionych” przyjąć należy, że przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy, o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, mogą być zarówno przyczyny zawinione przez wykonawcę jak i przez niego niezawinione. Analogicznie w wyrokach z dnia 29 lipca 2022 r., KIO 1796/22 i z dnia 8 lutego 2023 r., KIO 179/23.

W wyroku z dnia 8 lutego 2023 r., KIO 179/23, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zagadnienia zatrzymania wadium uznała, że konsekwencją nieuzupełnienia JEDZ w sposób pozwalający na uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazuje się, że przywołana przesłanka zatrzymania wadium nie dotyczy jedynie sytuacji, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów (oświadczeń) w ogóle nie złoży dokumentów lub oświadczeń wykazując się całkowitą bezczynnością i biernością, ale odnosi się także do sytuacji, gdy wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy (usługi, lub roboty budowlane) wymagań określonych przez zamawiającego. Zaprezentowane stanowisko zostało sformułowane w oparciu o orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r. (sygn. akt III CZP 27/17).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zapoznaje się z warunkami uczestnictwa i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz adekwatnie reagować na kolejno ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia. Wykonawca, przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium, ale również ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu.

Warunkiem zatrzymania wadium jest również prawidłowe wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.
 

Czytaj portal wPrzetargach.pl i zostań ekspertem w zamówieniach publicznych