Nieudostępnienie niezwłoczne załączników do protokołu ma wpływ na wynik postępowania

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zasada jawności stanowi naczelną zasadę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz gwarancję jego transparentności. Niewątpliwie jej przestrzeganie stanowi jeden z zasadniczych obowiązków zamawiającego jako gospodarza postępowania nakazując zapewnienie powszechnego dostępu do informacji o zamówieniu od wszczęcia do zakończenia postępowania. (…)

Jak wywodził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 maja 2022 r., XXIII Zs 69/22: „Wszelkie wyłączenia, czy choćby ograniczenia jawności postępowania stosowane i dopuszczane powinny być bardzo rygorystycznie. W tym duchu powinny być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenie jawności postępowania i jako wyjątki od ogólnej zasady powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Żadne zastosowanie przepisów dopuszczających ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci.”

Jawność postępowania o zamówienie publiczne stanowi więc prawo każdego wykonawcy dostępu do informacji o toczącym się postępowaniu i jednocześnie jest nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie umożliwili wykonawcom dostęp do tych informacji. Na gruncie ustawy Pzp zasada jawności jest realizowana poprzez nałożenie na zamawiającego szeregu obowiązków informacyjnych, w tym m.in. wyrażona zostaje poprzez konieczność dokumentowania przebiegu postępowania oraz udostępniania na odpowiednim etapie protokołu postępowania i załączników do protokołu. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 4 listopada 2013 r., KIO 2447/13: „Zasady jawności i pisemności wymagają - zdaniem Izby - nie tylko dokumentowania przez zamawiającego swoich czynności w postępowaniu, zgodnie z obowiązującymi przepisami, ale również przekazywania, stosownie do dopuszczonego przez zamawiającego sposobu porozumiewania się z wykonawcami, dokonanych w toku postępowania ocen i ustaleń niezbędnych dla oceny przez wykonawcę swoich praw w postępowaniu oraz podjęcia niezbędnych działań dla ich ochrony. Obowiązek informowania przez zamawiającego wykonawców o czynnościach w postępowaniu umożliwia przeprowadzenie przez wykonawców oceny czy czynności w postępowaniu były dokonane prawidłowo. Treść informacji zakreśla w znacznym stopniu ramy faktyczne i prawne, w jakich wykonawcy niezgadzający się z ustaleniami i oceną zamawiającego mogą je kwestionować przez wnoszenie środków ochrony prawnej. Formalny charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz prekluzyjny charakter terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej wymagają podwyższonej staranności nie tylko od wykonawców, lecz nakładają też obowiązki na zamawiającego. Zamawiający nie może przez sposób wykonywania przypisanych mu powinności ustawowych uniemożliwiać wykonawcom obronę swoich praw w postępowaniu.”

W myśl art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (…).” Jak stanowi § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: „1. Protokół postępowania lub załączniki do protokołu postępowania udostępnia się w oryginale lub kopii. 2. Udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 3. Jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe: (1) z przyczyn o charakterze technicznym, (2) z przyczyn wynikających z przepisów odrębnych, (3) w przypadku odstąpienia od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej z powodu zaistnienia jednej z sytuacji określonej w art. 65 ust. 1 ustawy, (4) w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1041 i 2320) lub za pośrednictwem posłańca. 4. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie.” (…)

Jak wynika z dowodów załączonych do odwołania przez Odwołującego Zamawiający zaniechał udostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania, o które wnioskował. Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, że udostępnienie powinno nastąpić „niezwłocznie” jak stanowi rozporządzenie w sprawie protokołu postępowania. Zgodnie z definicją zawartą w słowniku PWN termin „niezwłoczny” oznacza taki, który powinien nastąpić w jak najkrótszym czasie, a więc bez zbędnej (nieuzasadnionej) zwłoki. Aby ustalić czy nieostry termin „niezwłoczny” został zachowany należy ocenić czy przeszkody w udostępnieniu dokumentów były natury względnie obiektywnej. Zauważenia wymaga, że na takie przyczyny wskazano w rozporządzeniu w sprawie protokołu postępowania, który stanowi w § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że w przypadku, gdy: „udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe: (1) z przyczyn o charakterze technicznym, (2) z przyczyn wynikających z przepisów odrębnych, (3) w przypadku odstąpienia od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej z powodu zaistnienia jednej z sytuacji określonej w art. 65 ust. 1 ustawy, (4) w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę” wskazując jeden ze sposobów udostępnienia, przykładowo poprzez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego.

Z regulacji wynika również, że nawet jeśli po stronie zamawiającego wystąpi przeszkoda w udostępnieniu dokumentów to jest zobowiązany niezwłocznie poinformować wykonawcę w jaki sposób może zapoznać się z jawnymi informacjami dotyczącymi postepowania, aby nie doprowadzić w tym zakresie do nieuzasadnionego ograniczenia. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający wskazał, że protokół nie został jeszcze przygotowany, co nie wypełnia przesłanek przeszkody, o których mowa powyżej. Nie ulega więc wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, przeszkoda w niezwłocznym udostępnieniu wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów nie została wywołana przyczyną obiektywną, niezależną od zamawiającego, taką która wystąpiła pomimo zachowania przez zamawiającego należytej staranności, a wyłącznie sposobem procedowania Zamawiającego naruszającym jednocześnie zasadę przejrzystości. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający dokumentuje przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, sporządzając w jego toku protokół postępowania.”, co jednoznacznie determinuje obowiązki Zamawiającego w przygotowywaniu protokołu postępowania na bieżąco, aby w myśl art. 74 ust. 1 ustawy Pzp mógł zostać udostępniony na wniosek na każdym etapie postępowania. Zamawiający zaniechał udostępnienia protokołu Odwołującemu dlatego też Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. Irrelewantne dla sprawy były podnoszone przez Zamawiającego kwestie udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu, mając na względzie, że Odwołujący wnioskował o dokument protokołu postępowania, którego nie otrzymał, a który zawiera zbiorcze informacje o samym postępowaniu, jego przygotowaniu i prowadzonych w jego toku czynnościach.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej naruszenia Zamawiającego mogą mieć wpływ na wynik postępowania, co jest okolicznością wystarczającą dla uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 ustawy Pzp) i nakazania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie udostępnił dokumentu jawnego - protokołu postępowania, czym ograniczył w sposób nieuzasadniony możliwość na zapoznanie się z nim i jego weryfikację przez Odwołującego.

Wyrok z dnia 21 października 2024 r., KIO 3574/24