Ocena doświadczenia wykonawcy, który polega na podmiocie trzecim

Skoro Wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Skoro Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to Wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział w realizacji zamówienia.

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Zamawiający w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu oczekiwał, że wykonawcy wykażą, iż zrealizowali zamówienie polegające na wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 7.000.000,00 zł netto. Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. powołał się na zasoby podmiotu trzeciego Zakład Robót Drogowych W. O.

Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika jednoznacznie, że podmiot ten zamierza udostępnić Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. zasoby i zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wyłącznie w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej. Powyższe zostało potwierdzone przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o. w formularzu ofertowym, z którego wynikało, że zamierza zlecić część zamówienia podwykonawcy, którym będzie podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W. O.. Zlecenie robót podwykonawcy dotyczyć ma zakresu, obejmującego roboty żelbetowe oraz modernizację instalacji wentylacyjnej.

Z powyżej zacytowanego przepisu wynika jednoznacznie, że podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Skoro treść warunku odnosiła się do robót budowlanych i Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci tego warunku, to zdolności w tym zakresie (tj. robót budowlanych) powinny zostać udostępnione. Treść warunku opisanego przez Zamawiającego w SWZ nie odnosiła się wyłącznie do wykonania robót żelbetowych i prac z zakresu wentylacji. Poza robotami żelbetowymi i instalacją wentylacji, w niniejszym postępowaniu pozostaje do wykonania szereg robót, jak np. wykonanie nowego pokrycia dachowego, dostawa i montaż stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, wykonanie elewacji oraz szereg robót wykończeniowych, takich jak np. okładzin ścian, posadzek, niecek basenowych, sufitów podwieszanych, wykonanie specjalistycznych izolacji przeciwwilgociowych i przeciwwodnych. Jak wskazał Odwołujący, roboty żelbetowe i wentylacyjne nie są istotnym elementem ani w zakresie kwotowym, ani nie są najistotniejszym elementem zakresu wszystkich robót w przedmiotowym zamówieniu. Roboty wykończeniowe Wykonawca oszacował na 4 917 748,61 zł brutto, instalacje sanitarne na kwotę 2 941 528,20 zł brutto (nie licząc wentylacji), a roboty elektryczne na kwotę 3 605 489,65 zł brutto.

Skoro zatem Wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do powyżej zacytowanego przepisu, podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Skoro Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to Wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie.

Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie robót żelbetowych oraz wentylacyjnych. Jak wskazano powyżej, jest to jedynie ułamek robót budowlanych, jakie stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów.

W przedmiotowym postępowaniu roboty budowlane nie wypełniają całego zamówienia. Poza robotami budowlanymi, w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodzą także inne prace, takie jak prace projektowe, dostawy, prace z zakresu zagospodarowania terenu. Powyższe oznacza, że nie będzie miała miejsce sytuacja ewentualnego naruszenia art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych, na jaką powoływał się Przystępujący w piśmie procesowym, tj. że wykonawca powierzyłby całość zamówienia do realizacji podwykonawcom.

Nie było sporne pomiędzy stronami, że podmiot Zakład Robót Drogowych W. O. spełnia warunek udziału w postępowaniu. Należało jednak uznać, że Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. nie wykazał prawidłowego udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego. W konsekwencji, za nieprawidłową została uznana czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Wykonawcy Ebi Investent sp. z o.o., co oznacza, że zarzut postawiony przez Odwołującego jest zasadny.

W związku z powyższym w sentencji wyroku Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. oraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

Wyrok z dnia 2 listopada 2023 r., KIO 3056/23

Czytaj portal wPrzetargach.pl i zostań ekspertem w zamówieniach publicznych