Ochrona praw wyłącznych w zamówieniu z wolnej ręki

Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. 

W przypadku art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp chodzi o przypadki związane między innymi z ochroną praw autorskich i praw pokrewnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ochroną patentową i innych praw wyłącznych udzieloną na podstawie ustawy - Prawo własności przemysłowej. 

Przepis art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp wymaga wykazania, że nie występuje sytuacja preferowania przedmiotu zamówienia objętego ochroną wynikającą z praw wyłącznych, jeżeli na rynku występują substytuty, które mogą zaspokoić rzeczywiste potrzeby („nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze”).  

Ochrona praw wyłącznych nie może wynikać z zawartej umowy, w której zamieszczone były postanowienia o ochronie tych praw (zob. uchwałę z dnia 21 czerwca 2012 r., KIO/KD 52/12, oraz orzeczenie GKO z dnia 30 czerwca 2011 r., BDF1/4900/21/25/11/983). Źródeł tej ochrony należy poszukiwać w ustawie, a nie w stosunku zobowiązaniowym (zob. uchwałę z dnia 7 stycznia 2016 r., KIO/KD 72/15).

Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp nie wystarczy, by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego. Zamawiający musi wykazać, że wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego przez innego wykonawcę jest niemożliwe ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych oraz że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia właśnie temu podmiotowi. Konieczne jest zatem spełnienie dwóch przesłanek - istnienie praw wyłącznych oraz jednego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia, pomiędzy którymi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy. 

Pierwsza przesłanka wymaga, aby zamawiający wykazał, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca, który może świadczyć dostawy, usługi lub roboty budowlane z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych oraz że nie istnieją rozwiązania równoważne tym, objętym prawem wyłącznym, które odpowiadałyby rzeczywistym potrzebom zamawiającego. 

Konieczne jest również wykazanie, że przedmiot zamówienia może być wykonany wyłącznie przez jednego wykonawcę. „Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej, muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wykazać, że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny” (zob. uchwałę z dnia 31 grudnia 2010 r., KIO/KD 105/10). Ochrona praw wyłącznych nie może wynikać z zawartej umowy, w której zamieszczone były postanowienia o ochronie tych praw (zob. uchwałę z dnia 21 czerwca 2012 r., KIO/KD 52/12). 

Przepis art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp nie może znaleźć zastosowania w sytuacji, gdy na rynku istnieje wielu wykonawców mogących wykonać zamówienie publiczne. Zamawiający musi wykazać, że tylko wykonawca zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki jest w stanie świadczyć dostawy, usługi lub roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia publicznego. Taki stan rzeczy musi być trwały. 

W uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r., KIO/KD 23/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przyjęcie, iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować przedmiotową umowę z uwagi na ochronę praw autorskich jest podmiot, który wykonał poprzednie umowy, mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i akceptowania sztucznego monopolu. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo większych wartościach niż umowa pierwotna. Podobne stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r., II GSK 7/06, gdzie wskazano, że „praktyka udzielania podobnych zamówień z wolnej ręki mogłaby doprowadzić do omijania wymogów ustawy - Prawa zamówień publicznych przez jednostki tego sektora, które zawierałyby umowy wstępne na niewielką wartość tylko po to, aby powołując się na ochronę praw wyłącznych dokonywać później swobodnego wydatkowania środków znacznej wartości z pominięciem wymogów tej ustawy””.

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.

Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych