Odwołanie wniesione przez polsko-chińskie konsorcjum

Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.”

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm, w skład którego wchodziły następujące podmioty: S. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w R.S., Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou. Nie ulega więc wątpliwości, że odwołanie wnieśli wspólnie wykonawcy, z których dwa podmioty mają swoją siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej, w państwie które nie zawarło z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej dostęp do zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i równości.

Mając powyższe na względzie Krajowa Izba Odwoławcza kierując się przede wszystkim tezami wynikającymi z orzeczeń wydanych w trybie prejudycjalnym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej: wyrok z dnia 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22, Kolin oraz wyrok z dnia 13 marca 2025 r., w sprawie C-266/22, Qingdao, a także wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 23 czerwca 2025 r., XXIII Zs 26/25 uznała, że odwołanie zostało wniesione przez wykonawców z państw trzecich, którym nie przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp, zaimplementowane z dyrektywy odwoławczej.

Jak wynika z wyroku TSUE w sprawie C-652/22, Trybunał uznał wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za niedopuszczalny i wskazał: 

1. „64. Zważywszy, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25, podmiot zamawiający może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 43. 65. W każdym razie organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w danym państwie członkowskim, i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie.
2. 66. O ile można sobie wyobrazić, że zasady traktowania takich wykonawców powinny być zgodne z określonymi wymogami, takimi jak wymóg przejrzystości lub proporcjonalności, o tyle środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii.”

Niewątpliwie TSUE stwierdził, że krajowych przepisów transportujących dyrektywę 2014/25 nie można wykładać w taki sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, gdyż naruszałoby to wyłączną kompetencję Unii w tej dziedzinie. Co więcej TSUE stwierdził, że środek odwoławczy wniesiony przez podmiot z takich państw, w którym są podnoszone naruszenia wymogów takich jak przejrzystości i proporcjonalności, może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie unijnego. Skoro więc polskie przepisy dopuszczające wniesienie środka ochrony prawnej stanowią implementację dyrektywy odwoławczej to odwołanie wniesione przez podmiot z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych jest niedopuszczalne i zasadnym jest uznanie, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, jakkolwiek Trybunał zważył, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25 i pozostawił w gestii podmiotu zamawiającego decyzję o dopuszczeniu takich wykonawców do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz określenie zasad i warunków ich udziału to jednak jednoznacznie stwierdził, że: „środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii Europejskiej.”

Zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia bądź zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Rozpoznanie zarzutów wobec wyżej wskazanych czynności czy zaniechań podnoszonych przez wykonawców z państw trzecich prowadziłoby do przyznania im uprawnienia do dochodzenia praw do nie mniej korzystnego traktowania, które takim wykonawcom nie przysługują.

Niezależnie zatem, czy udział podmiotów z takich państw został przewidziany w dokumentach zamówienia czy też nie to odwołanie w świetle polskich przepisów ustawy Pzp, w tym przepisów dotyczących wnoszenia środków ochrony prawnej, transportujących unijne dyrektywy takim wykonawcom nie przysługuje. Powyższe potwierdzone zostało również w wyroku TSUE z dnia 13 marca 2025 r., C-266/22, Qingdao, wydanego w trybie prejudycjalnym na wniosek złożony przez Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia), w którym zaznaczono wyłączną kompetencję Unii do stanowienia prawa lub przyjmowania prawnie wiążących aktów w zakresie dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dla wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły umowy międzynarodowej z Unią Europejską, ale też przedstawiono podobne wnioski w zakresie dopuszczalności wnoszenia środka ochrony prawnej przez podmioty z państw trzecich: „66. Należy jeszcze podkreślić, że z uwagi na to, iż wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do nie mniej korzystnego traktowania na podstawie art. 25 dyrektywy 2014/24, instytucja zamawiająca może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 25. O ile można sobie wyobrazić, że te warunki traktowania muszą być zgodne z określonymi zasadami i wymogami, takimi jak zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, o tyle skarga zmierzająca do podniesienia naruszenia takich zasad przez instytucję zamawiającą może być badana wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 22 października 2024 r., Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C-652/22, EU:C:2024:910, pkt 64, 66).”

Co więcej, właściwość takiej interpretacji, że odwołanie wniesione przez podmiot pochodzący z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, powinno zostać odrzucone potwierdzają przedstawione przez służby Komisji Europejskiej odpowiedzi na pytania zadane m.in. przez sieć organów odwoławczych ds. zamówień publicznych, dotyczące warunków dopuszczalnego udziału wykonawców z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych w nieoficjalnym dokumencie opublikowanym w maju 2025 r.: „Udział w rynku zamówień publicznych oferentów z państw trzecich w świetle najnowszego orzecznictwa TSUE (wyroki w sprawach C-652/22, Kolin i C-266/22, Qingdao)”. Izba wskazuje na te odpowiedzi, które w sposób jednoznaczny odnoszą się do dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej: „5.1. Instytucja zamawiająca może jednak podjąć decyzję o stosowaniu tych samych warunków do ofert z nieobjętych nią państw trzecich i traktować je nie mniej korzystnie niż oferty składane przez wykonawców z UE / państw objętych umową. Wykonawcom z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługuje jednak prawo do odwołania na mocy przepisów krajowych transponujących prawodawstwo UE (pkt 66 wyroku w sprawie Qingdao). (…) 6.1. Organy krajowe nie mogą interpretować przepisów krajowych transponujących unijne prawo zamówień publicznych jako mających zastosowanie również do wykonawców z państw nieobjętych dyrektywą (zob. pkt 65 wyroku w sprawie Kolin). Skarga tych wykonawców, którzy twierdzą, że instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający naruszył określone wymogi, może być rozpatrywana wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa UE (zob. pkt 66 wyroku w sprawie Kolin i pkt 66 wyroku w sprawie Qingdao). (…) 6.2. Wykonawcom z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługują żadne prawa wynikające z unijnego prawa zamówień publicznych, w tym wymogi przejrzystości i proporcjonalności zapisane w prawie Unii Europejskiej i transponowane do krajowego porządku prawnego. Właściwe organy krajowe mogą wskazać inne przepisy krajowe (niebędące transpozycją unijnego prawa zamówień publicznych), na których mogliby polegać tacy wykonawcy.” Planowana nowelizacja ustawy Pzp jakkolwiek będąca obecnie na etapie projektowania uwzględnia konieczność dostosowania także przepisów dotyczących dopuszczalności wniesienia odwołania (art. 505 ustawy Pzp) do zgodności z prawem Unii Europejskiej i zakłada wprowadzenie regulacji wyłączających dostęp wykonawców z państw trzecich do środków ochrony prawnej.

Powyższe rozważania znalazły również potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 czerwca 2025 r., XXIII Zs 26/25 zapadłym w stanie faktycznym, gdzie postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed wydaniem ww. wyroków TSUE, a zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia postanowień, które ograniczałyby dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom z państw trzecich innych niż Rosja. Sąd zmieniając zaskarżone orzeczenie odrzucił odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony i zważył, że podmioty z państw trzecich nie są uprawione powoływać się ani na dyrektywę klasyczną ani na dyrektywę odwoławczą, a więc i na przepisy krajowe dotyczące odwołań, które tą dyrektywę implementują.

Odrzucając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza miała na względzie, że orzeczenia TSUE wydane w trybie prejudycjalnym stanowią wykładnię prawa unijnego, są wiążące i mają skutek ex tunc, co oznacza, że niezależnie od obecnych uregulowań dotyczących środków ochrony prawnej w ustawie Pzp, odwołanie wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych nie przysługuje i nie przysługiwało również przed wydaniem ww. orzeczeń TSUE.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, na konieczność odrzucenia odwołania nie ma również wpływu okoliczność, że odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum firm, z których jeden podmiot ma siedzibę w Polsce a dwa podmioty w państwie trzecim. Skoro wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, złożyli jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym to wnieśli wspólnie odwołanie. Uznanie w takiej sytuacji, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony, gdy dwóm z nich jako pochodzącym z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługuje prawo do odwołania na mocy przepisów krajowych transponujących prawodawstwo Unii Europejskiej stanowiłoby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej obejście przepisów unijnych w zakresie dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej. Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że całemu Konsorcjum należy odmówić prawa do odwołania jako podmiotowi nieuprawionemu do jego wniesienia, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia.

O kosztach postępowania w sprawie KIO 2125/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600 zł mając na względzie, że odpowiedni wniosek wraz z przedstawieniem faktury z ww. tytułu został wniesiony po zamknięciu posiedzenia w sprawie KIO 2125/25.

Krajowa Izba Odwoławcza nie kierowała odwołania w sprawie KIO 2125/25 do rozpoznania na rozprawie, a więc postępowanie odwoławcze w tej sprawie zakończyło się z momentem zamknięcia posiedzenia stąd wszelkie wnioski, w tym wniosek kosztowy wraz z przedstawieniem rachunku bądź spisu kosztów winien był zostać złożony do zamknięcia posiedzenia w tej sprawie.

Zamawiający przedstawił fakturę za wynagrodzenie pełnomocnika dopiero przed zamknięciem rozprawy w sprawie KIO 2093/25 dlatego też wniosek kosztowy w sprawie KIO 2125/25 nie mógł zostać uwzględniony.

Wyrok z dnia 2 lipca 2025 r., KIO 2093/25, KIO 2125/25

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca

Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco