Sprawa Rail Baltica przed epilogiem w sądzie zamówień

Wyrok w sprawie Rail Baltica to jedno z najbardziej oczekiwanych rozstrzygnięć. Przede wszystkim ze względu na ceny ofert złożonych w postępowaniu i wielkość wymierzonej kary za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, która była podstawą wykluczenia Konsorcjum Torpol S.A. - Mirbud S.A. (dalej jako: „Konsorcjum”).

Kara pieniężna nałożona na Mirbud S.A. - jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w skrócie „Mirbud”) - ostateczną decyzją administracyjną była karą za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, wypełniającą hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. O tej karze Mirbud był obowiązany poinformować Zamawiającego w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (dalej jako: „JEDZ”), udzielając odpowiedzi na pytanie: zawarte w sekcji „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE”. Na to pytanie Mirbud udzielił odpowiedzi „NIE”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako: „Izba”), udzielenie na to pytanie odpowiedzi „NIE” i złożone później przez Mirbud oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby nie było to wprawdzie działanie intencjonalne, jednak nie mogło usprawiedliwiać Mirbud co do złożenia nieprawdziwej informacji, ponieważ Konsorcjum w pełni zdawało sobie sprawę z faktu nałożenia na Mirbud kary. Takie zachowanie Mirbud potwierdza złożony jako dowód w sprawie przez Odwołującego w postaci wyciągu ze sprawozdania na temat informacji niefinansowych Grupa Kapitałowa Mirbud 2022 r., gdzie uwzględniono nałożenie na Mirbud kary pieniężnej w wysokości 15 000 zł, odrzucenie odwołania od decyzji nakładającej karę oraz podjęcie dalszych kroków na drodze sądowej. Mając to na uwadze, Izba uznała, że działanie Mirbud przy składaniu informacji co do braku podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp wypełniało znamiona przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca powinien dochować należytej staranności przy przedstawianiu informacji mających wpływ na decyzje Zamawiającego, w szczególności co do informacji na temat potencjalnych podstaw wykluczenia. Warto w tym miejscu dodać, że instytucja wykluczenia wymaga od wykonawcy wykazania szczególnej staranności w przedstawianiu informacji o braku podstaw wykluczenia z postępowania, zarówno w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, jak i podmiotowych środkach dowodowych służących potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.  

Za prawdziwość informacji przedstawionej w oświadczeniu JEDZ odpowiada wykonawca. W przypadku, gdy wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, przepisy ustawy Pzp dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W przypadku przedstawienia w JEDZ informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, przez któregokolwiek z konsorcjantów, wykluczeniu podlega konsorcjum.

Nie sposób przyjąć, że Konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjanci) nie zdawało sobie sprawy z faktu nałożenia na Mirbud kary. Warto w tym miejscu przypomnieć, że decyzją z dnia 26 maja 2022 r. Śląski Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w Katowicach (dalej: „WIOŚ”) w oparciu o art. 136a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko wymierzył Mirbud administracyjną karę pieniężną w wysokości 15 000 złotych za: „naruszenie warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Katowicach w miejscu prowadzenia działalności poprzez prowadzenie w fazie realizacji prac w rejonie cieku będącego dopływem rzeki Soły w sposób niezapewniający dostatecznego zabezpieczenia przed przedostaniem się do wód powierzchniowych zanieczyszczeń w postaci ziemi z wykopów”, tj. wbrew postanowieniom decyzji”, na którą Mirbud wniósł odwołanie, a decyzją z dnia 28 października 2022 r. Główny Inspektor Ochrony Środowiska (dalej: „GIOŚ”) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Mirbud wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, która została oddalona, a Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę kasacyjną i uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego oddalający skargę spółki na decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska w sprawie kary pieniężnej 15 000 złotych. W ustnych motywach rozstrzygnięcia NSA wskazał, że zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 136a ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy środowiskowej, a ponadto uznał, że WSA nie rozpatrzył, czy MIRBUD jest podmiotem, który naruszył warunki decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska Oddział w Katowicach oraz czy był on adresatem decyzji środowiskowej.

Podkreślenia wymaga, że Mirbud wiedział, iż Zamawiający w SWZ, wśród podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, przewidział między innymi fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. O tych przesłankach wykluczenia wiedzieli również pozostali konsorcjanci.

Izba powołując się na stanowisko wyrażone w komentarzu do ustawy Pzp: M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025, komentarz do art. 109 ustawy Pzp, zwróciła uwagę, że „praktycznie w każdym przypadku nieumyślnego złożenia nieprawdziwej informacji, wykonawca powinien być wykluczony z postępowania. Ustawodawca założył, że profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej składanej w nim informacji. Nawet więc drobne niedopatrzenie może oznaczać wykluczenie z dalszego udziału w postępowaniu. Jedyną możliwością uchylenia się od sankcji wykluczenia będzie wykazanie przez wykonawcę, że informacja wprowadzająca w błąd została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego ((tak w: M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025, komentarz do art. 109 ustawy Pzp).

Nie sposób nie zgodzić się z odwołującym, że Konsorcjum składające się z profesjonalnych wykonawców, którzy znają standardy rzetelności i należytej staranności w postępowaniach o udzielanie zamówień, powinno stosować się do tych reguł.

Czy sąd zamówień publicznych oddali skargę Konsorcjum? 

W ocenie Izby Mirbud podlegał wykluczeniu postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, bowiem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, że nie podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podczas, gdy okres wykluczenia z tej przyczyny obowiązywał, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. 

Lekkomyślność polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić.

Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który między innymi naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną.

Zgodnie natomiast z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych między innymi w art. 109 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a więc w celu wykazania swojej rzetelności, dokonał tzw. samooczyszczenia.

W przypadku, gdy wykonawca naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją karę pieniężną, chcąc uchronić się od wykluczenia z postępowania, powinien w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu wykazać ten fakt i przedstawić dowody potwierdzające, że dokonał tzw. samooczyszczenia. W takim przypadku zamawiający ocenia, czy dokonane przez wykonawcę samooczyszczenie, w tym złożone dowody to potwierdzające, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W przeciwnym razie zamawiający wyklucza wykonawcę.

Czy wykonawca, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną, a nie wykazał tego w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, może oczekiwać, że ze względu na wysokość wymierzonej kary, zamawiający powinien dokonać oceny takiego zachowania na podstawie określonej w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, zasady proporcjonalności („Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób (…) proporcjonalny”).

Co istotne, w wyroku Izba nie wykazała, że niewykazanie w JEDZ wymierzonej kary mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jest to istotne, ponieważ wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przesłanka „co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” jest przesłanką konieczną do spełnienia. Z wyroku nie wynika, że Izba dokonała oceny wagi niewykazania w JEDZ wymierzonej kary. Samo przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa jest niewystarczające do wykluczenia z postępowania wykonawcy.

Przyjęcie stanowiska, iż w przypadku wykonawcy, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną, a który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie wykazał tego w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, zamawiających może dokonać oceny takiego zachowania na podstawie określonej w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, zasady proporcjonalności prowadziłoby do sytuacji, w której wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, byłoby każdorazowo oceniane na podstawie subiektywnej oceny wielkości wymierzonej kary lub skutków finansowych dla zamawiającego. Co więcej, oznaczałoby to nierówne traktowanie w postępowaniu wykonawcy, który wykazał w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu wymierzonej kary od wykonawcy, który takiej kary nie wykazał. 

Co więcej, powodowałoby powstanie działań spekulacyjnych. Wykonawca, który naruszył nie tylko obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, ale także w dziedzinach prawa socjalnego lub prawa pracy, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną, mógłby spekulować, czy taka karę ujawnić. Powstałby również problem: wymierzenie kary w jakiej wysokości, w przypadku jej nieujawnienia w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, może uchronić wykonawcę od  wykluczenia.

Izba nie znalazła podstaw, aby zastosowanie mogła znaleźć zasada proporcjonalności wykluczenia z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby - co oczywiste - zasada proporcjonalności wskazana w tym przepisie nie dotyczy przypadku, o którym mowa nie tylko w art. 109 ust. 1 pkt 10, ale także w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp. Oznacza to, że ustawodawca z góry niejako przyjął, że w przypadkach, gdy wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego lub bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie ma taryfy ulgowej.

Jutro sąd zamówień zdecyduje, czy w sprawie może mieć zastosowanie chociażby motyw 101 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, iż „Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”.  

Czy sąd zamówień uzna, że stosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie może być automatyczne, w oderwaniu od realiów konkretnego stanu faktycznego oraz skutków ekonomicznych jakie może wywołać jego zastosowanie.

JÓZEF EDMUND NOWICKI