Wykluczenie wykonawcy, który poważnie naruszył obowiązki zawodowe

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Wszystkie te przesłanki muszą być wykazane łącznie. Katalog zawinionych poważnych naruszeń obowiązków zawodowych jest katalogiem otwartym. Na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu ziszczenia się przesłanek uzasadniających wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. W wyroku z dnia 25 października 2021 r., KIO 2706/21, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „to na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu ziszczenia się przesłanek uzasadniających wykluczenie z tego tytułu. Zamawiający musi wykazać, że zachowanie miało związek po pierwsze z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym wypadku między Zamawiającym a Odwołującym w wyniku prowadzonego zamówienia publicznego. Nadto, owe niewykonanie lub nienależyte wykonanie musi mieć postać poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość wykonawcy. Dodatkowo, że niniejsze naruszenie było zawinione przez Wykonawcę, do tego poprzez działanie zamierzone lub będące efektem rażącego niedbalstwa. Wszystkie te przesłanki musza być wykazane łącznie.”

W przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest zbadanie czy niewykonanie umowy było na tyle istotne, że można je sklasyfikować jako poważne naruszenie obowiązków zawodowych, czy zaistniała okoliczność miała charakter zawiniony przez wykonawcę w stopniu podważającym jego uczciwość. Przy ocenie okoliczności danego przypadku konieczne jest zbadanie ewentualnego przyczynienia się zamawiającego, który powinien współdziałać przy realizacji zamówienia, do niewykonania umowy przez wykonawcę, a przy ocenie wywiązywania się wykonawcy z ciążących na nim powinności, podejmowane przez niego działania zmierzające do wykonania zamówienia tak, aby osiągnąć cel umowy.

Odnosząc się do przesłanki poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, należy zwrócicuwagę na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedstawione wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r., C - 465/11 (Forposta), w którym Trybunał orzekł, że pojęcie to „należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia „poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca”.

Zastosowane art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga po pierwsze ustalenia obowiązku zawodowego jaki ciążył na wykonawcy. Po drugie, ustalenia elementu zawinienia w działaniu wykonawcy. Po trzecie stwierdzenia, iż zawinionemu naruszeniu można przysypiać przymiot „poważności”, a więc wykazania istotności naruszenia. Przy czym dokonując takiej oceny zamawiający powinien uwzglęnić także art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiący, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Izba wskazuje, że zastosowanie art. 109 ust. 1 ustawy pkt 5 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego posiadania stosownych środków (dowodów) na wykazanie, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego. Przy czym zaznaczyć należy, że zakres obowiązku dowodowego zamawiającego jest ściśle skorelowany z naruszeniem danego obowiązku zawodowego przez wykonawcę. Zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie wymaga posiadania przez zamawiającego prawomocnego orzeczenia sądu o naruszeniu/niewykonaniu określonych obowiązków umownych czy też prawomocnego wyroku w sprawie karnej. Celem omawianego przepisu jest umożliwienie zamawiającym wykluczenia z postępowania wykonawców, których uczciwość jest kwestionowana z uwagi na stwierdzone przez zamawiającego uchybienia w realizacji obowiązków zawodowych. W przypadku wykroczenia zawodowego rozmienianego jako nienależyte wykonania obowiązków wynikających z zawartej umowy, podstawę wykluczenia stanowi ocena okoliczności faktycznych ustalonych przez zamawiającego w związku ze stwierdzanym naruszeniem. Ocenie podlega konkretne zachowanie wykonawcy w toku lub po zakończeniu wykonywania.”

Ocena stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat wartości, czy też zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany. Przy ocenie należy wziąć pod uwagę także okoliczności, wskazane w dyrektywie, w tym wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem.
Nie sposób ograniczać się do wykładni zawężającej, bowiem również spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były wyeksplikowane w umowie, uzasadnia wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dotyczy to działań nagminnie powtarzających się, w tym notoryczne niedochowanie terminu wykonania zamówienia.

Stwierdzenie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma doniosłe znaczenie dla wykonawcy, ponieważ może znacznie ograniczyć jego udział na rynku usług objętych danym zamówieniem lub nawet go z niego wykluczyć. W związku z tym zamawiający powinien dochowywać szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia na okoliczność wykluczenia wykonawcy na tej podstawie.

Czytaj portal wPrzetargach.pl i zostań ekspertem w zamówieniach publicznych