Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy w 13 tezach

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne tylko w przypadku wystąpienia łącznie wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie.
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bardziej rygorystyczny w stosunku do wykonawców niż art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, ponieważ nie wymaga on zaistnienia świadomego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy ani nie wskazuje, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy powinno mieć charakter zawiniony przez wykonawcę.
Przesłanka „z przyczyn leżących po jego stronie” nie jest równoznaczna przesłance winy wykonawcy, ponieważ obejmuje nie tylko zawinienie wykonawcy, ale także inne, niezawinione, okoliczności występujące po jego stronie, więc od niej szerszą. Muszą jednak odnosić się do wykonawcy. Podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest zatem niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę.
Wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie powinno być stosowane w sposób automatyczny, powodując wykluczenie wykonawcy za naruszenia, które w okolicznościach danej sprawy można uznać za nieistotne i które nie rzutują na jego całościową, pozytywną ocenę. Oceny tej zamawiający powinien dokonać mając na względzie ochronę wykonawcy przed nieuzasadnionym wykluczaniem z postępowania.
Zamawiający musi wykazać jakiego istotnego zobowiązania wykonawca nie wykonał lub jakie istotne zobowiązanie nienależycie wykonał w znacznym stopniu lub zakresie lub jakie istotne zobowiązanie długotrwale nienależycie wykonywał (zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał). Wykluczając wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę.
Powody, dla których wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.
Nienależyte wykonanie umowy oznacza wykonanie jej w sposób odbiegający od treści umowy i zamawiający powinni dochowywać szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia wykluczenia wykonawcy. Elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest niewykonane lub nienależyte wykonanie umowy i to w znacznym stopniu lub zakresie. Oprócz wskazania na okoliczność wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, zamawiający powinien wskazać, dokładne powody wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, mające swoje źródło w postanowieniach wcześniejszej umowy.
Stwierdzone przez zamawiającego ewentualne nieprawidłowości przy realizacji poprzedniej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji powinny zostać odniesione do specyfiki przedmiotu niniejszego zamówienia oraz wpływu na jego wykonanie. Zamawiający dopiero po dogłębnej analizie danego stanu faktycznego i prawnego powinien podjąć decyzję, czy faktycznie skutecznie doszło do wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą być oczywiste, a nie rozumiane dowolnie. Użyte przez ustawodawcę w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym i pozostawia po stronie zamawiającego pewien zakres uznaniowości, czy określony stan faktyczny uzasadnia stwierdzenie, że zachodzi oczywista nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazówki interpretacyjne w tym zakresie zawiera motyw 101 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, iż „Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”.
Sam fakt, że zostało złożone przez zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy, nie oznacza jeszcze, że zaistniały pozostałe przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp będzie niedopuszczalne, w przypadku braku dowodu na to, że do rozwiązania umowy doszło z winy wykonawcy.
Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp pojęcie „odszkodowania” obejmuje swoim zakresem pojęciowym kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nieuzasadnione będzie różnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców, na których z uwagi na nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego nałożono karę umowną od sytuacji wykonawców, którzy ponieśli odpowiedzialność odszkodowawczą z tego tytułu na podstawie art. 471 k.c. Natomiast nie każda kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy.

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco
Portal wPrzetargach.pl to najlepsze komentarze i kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych