Wykluczenie z postępowania w sposób nieproporcjonalny

Co do przesłanki odszkodowania, to Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że kara umowna to inaczej odszkodowanie umowne, o które strony mogą się umówić i które zostało przewidziane w umowie. Niewątpliwie kara umowna została w tym sprawie naliczona i została przez odwołującego zapłacona - okoliczność nie była sporna. Odwołujący nie pozostawał też z Zamawiającym w sporze co do podstawy naliczenia kary, a więc z tytułu odstąpienia w całości lub części przez sprzedawcę lub kupującego z przyczyn występujących po stronie sprzedawcy. Tym samym również przesłanka odszkodowania została odwołującemu wykazana. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że kara umowna może być zastrzeżona, nie jak w tym przypadku, w związku z nie wykonaniem lub nienależytym wykonaniem istotnych elementów zamówienia tj. zwłoką w dostawie przedmiotu zamówienia, przyczynami uzasadniającymi odstąpienie od umowy, wadami przedmiotu umowy, ale zdarza się, że jest powiązana z niewykonaniem świadczeń ubocznych, obowiązków informacyjnych lub innych obowiązków nie wpływających w sposób znaczący na ocenę prawidłowości wykonania zamówienia jako całości, w takich przypadkach najczęściej Krajowa Izba Odwoławcza orzeka, że naliczenie (czy dalej idące uiszczenie) kary umownej może nie świadczyć o znaczącym lub długotrwałym naruszaniu istotnych zobowiązań, co jednak nie ma zastosowania w tym stanie faktycznym.

Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na Komentarz Prawo Zamówień Publicznych. Wydanie II pod redakcją Huberta Nowaka, wskazała, że przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie wymienia wśród koniecznych przesłanek jej zastosowania wystąpienia szkody, a zatem nie trzeba jej wykazywać, choć może mieć ona znaczenie dla oceny zaistnienia przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania (str. 414 Komentarza). W tej sprawie znaczące naruszenie zobowiązania potwierdził sam odwołujący w piśmie z 29 listopada 2021 r. określając poziom niewykonania umowy na około 45% wynagrodzenia umownego. Z tego względu Krajowa Izba Odwoławcza nie wzięła pod uwagę stanowiska odwołującego o niewykazaniu przez zamawiającego powstania szkody u zamawiającego. Mając te wszystkie okoliczności na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający nie naruszył zarzucanych mu przepisów ustawy.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji, w której wykluczenie wykonawcy jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Przepis art. 109 ust. 3 ustawy Pzp pozostawia możliwość odstąpienia od wykluczenia uznaniu zamawiającego. Zamawiający musi ocenić, czy rzeczywiście w danych okolicznościach faktycznych można uznać, że wykluczenie jest nadmierną sankcją w stosunku do okoliczności będących podstawą wykluczenia. Dla ustalenia proporcji sankcji konieczne jest określenie, czy naruszenie zobowiązań było znaczące lub długotrwałe, lub powtarzające się. Ustalenie, że naruszenie zobowiązań miało taki właśnie charakter w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyklucza po stronie zamawiającego możliwość skorzystania skutecznie z tego przepisu. W tej sprawie sam odwołujący uznawał, że nie wykonał zamówienia w około 45%, co świadczy o znaczącym naruszeniu zobowiązań odwołującego. Tym samym nie można uznać sankcji wykluczenia za nieproporcjonalną. Wysokość kary nie ma tu aż tak istotnego znaczenia, bo najistotniejszy jest poziom niewykonania obowiązków umownych przez odwołującego. Z tego względu Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.

Wyrok z dnia 24 października 2023 r., KIO 2971/23

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca

Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco