Wysokość kary umownej nie może być kryterium oceny ofert
Za uzasadniony został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 240 i 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie jako kryterium oceny ofert punktowania wysokości kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w skali od 0,2% do 1% wynagrodzenia całościowego brutto za jeden dzień zwłoki, podczas gdy kryterium to jest nadmierne, nieproporcjonalne i niezwiązane z oceną jakości prac Wykonawcy, w żaden sposób nie przekłada się na jakość, czy wydajność realizacji zamówienia, lecz wymusza poddanie się przez Wykonawców represyjnym karom, które w swoim zamiarze stanowią wyłącznie element odstraszenia Wykonawców i aparat represji na etapie realizacji umowy.
Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp ocena ofert następuje na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w dokumentach zamówienia. Art. 240 ust. 1 ustawy Pzp wymaga, by kryteria oceny ofert oraz ich wagi były określone w sposób jednoznaczny, zrozumiały i pozwalający na porównanie ofert.
Zgodnie z art. 242 ustawy Pzp, oferta najkorzystniejsza jest wybierana na podstawie ceny lub kosztu oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, które mogą dotyczyć w szczególności jakości, aspektów społecznych, środowiskowych, funkcjonalnych, serwisu, terminów itp. Kryteria jakościowe nie są zamkniętym katalogiem - istotne jest, aby odnosiły się do przedmiotu zamówienia i służyły wyborowi oferty o najkorzystniejszym bilansie ceny i jakości.
Art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp wprowadza zasady: zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Kryteria nie mogą w sposób nieuzasadniony faworyzować lub dyskryminować wykonawców, ani być oderwane od przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z art. 242 ustawy Prawo zamówień publicznych, kryteriami oceny ofert, obok ceny, mogą być takie kryteria, które odnoszą się do przedmiotu zamówienia, jego estetyki, jakości, aspektów społecznych, środowiskowych, funkcjonalnych, a więc mających na celu pozyskanie lepszego przedmiotu zamówienia.
Kara umowna nie stanowi elementu przedmiotu zamówienia. Jeśli zatem ustawodawca wprowadził wymaganie, aby oferta została wybrana na podstawie ceny lub kosztu oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, to kara umowna nie powinna stanowić kryterium oceny ofert. Z pewnością nie dotyczy jakości, aspektów społecznych, środowiskowych, funkcjonalnych, serwisu, terminów, na które wskazuje wyżej zacytowany artykuł.
Kara umowna stanowi substytut odszkodowania. Odszkodowanie nie odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia - jego lepszych parametrów technicznych, uwzględnienia warunków środowiskowych, czy społecznych. Kryterium w formie wysokości kary umownej nie ma więc wpływu na ulepszenie przedmiotu zamówienia. Nie zmieni się również termin realizacji zamówienia. W przypadku tego kryterium (kary umownej), wykonawcy licytują pomiędzy sobą wyłącznie stopień wysokości ukarania samego siebie (termin wykonania zamówienia pozostaje wciąż ten sam). Kara umowna uruchomiona zostanie w przypadku przekroczenia terminu realizacji zamówienia bez względu na jej wysokość, jaka zostanie wylicytowana przez wykonawców. Nie wpłynie to zatem ani na terminowość realizacji zamówienia, ani nie poszerzy, nie zwiększy jakości przedmiotu zamówienia. Wysokość kary umownej odnosi się zatem do sytuacji samego wykonawcy, jego możliwości finansowych, czy ekonomicznych, dodatkowo także odporności na presję finansową, indywidulanych umiejętności spekulacyjnych, co nie jest uprawnione w przypadku doboru kryterium oceny ofert.
Kryterium oceny ofert (poza kryterium ceny) miało za zadanie premiować jakość, ulepszenie samego przedmiotu zamówienia (estetykę, trwałość, wytrzymałość produktu, czy inne szczególne, pozytywne właściwości przedmiotu zamówienia).
Dodatkowo, jak słusznie zauważył Odwołujący: „Ustalenie takiego kryterium tylko z pozoru daje dodatkowe zabezpieczenie terminowego wykonania robót, być może w ocenie Zamawiającego będzie mobilizowało bardziej wykonawcę, lecz w praktyce nie ma żadnego przełożenia na jakość czy prawidłowość wykonania prac a jedynie będzie to martwy element strategii w walce o zdobycie maksymalnej liczby punktów. Wykonawcy niejednokrotnie oferują najwyższe możliwe wartości oceniane w ramach kryteriów, w celu uzyskania przewagi punktowej nad konkurencją. Część wykonawców doliczy zwiększone ryzyko do ofert powodując sztuczne podbicie cen, część być może wyliczy ryzyko kosztem robót co spowoduje, że oferty będą zawierały rażąco niską cenę. Ustalenie takiego kryterium sprzyja zakazanym często praktykom, co w efekcie utrudnia wykonawcom uczciwą konkurencję rozumianą jako konkurowanie elementami faktycznie odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia, umożliwiającymi jego lepsze jakościowo wykonanie”.
Oczywistym jest, że ustawa nie zabrania literalnie zastosowania takiego konkretnie kryterium oceny ofert. Jednakże wprowadza wyznacznik w postaci odniesienia do samego przedmiotu zamówienia, co w przypadku licytowania wysokości kary umownej nie ma zastosowania (o czym powyżej). Ustawa wprowadza zakaz odniesienia kryterium oceny ofert do właściwości wykonawcy, a tego dotyczy kryterium wysokości kary umownej (o czym powyżej). Dodatkowe kryterium oceny ofert miało za zadanie odejście od aspektu finansowego na rzecz jakości samej usługi czy dostawy, tymczasem Zamawiający - ustanawiając takie kryterium - do aspektu finansowego powrócił (i to w formie odniesienia do możliwości finansowych wykonawcy, w formie licytowania wyższej wysokości kary).
Ponadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, tak ustalone kryterium determinuje, że kara umowna staje się pewnego rodzaju wiążącym elementem umownym. W sytuacji ziszczenia się przesłanki do jej naliczenia wątpliwe jest skorzystanie np. z dyspozycji art. 484 § 2 k.c., a więc miarkowania kar umownych.
Z uwagi na powyższe, zarzut podlegał uwzględnieniu.
Wyrok z dnia 21 kwietnia 2026 r., KIO 1058/26