Zamówienie z wolnej ręki po unieważnieniu postępowania konkurencyjnego

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 

Zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający wykazał, iż zaistniała sytuacja stanowi sytuację wyjątkową, której nie można było przewidzieć. Cechę wyjątkowości należy przypisywać, zgodnie z zasadą ścisłej interpretacji wyjątków, wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, w szczególności zdarzeniom losowym, awariom, klęskom żywiołowym, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. 

W przedmiotowej sprawie doszło do co najmniej niespodziewanego dla Zamawiającego wydarzenia skutkującego koniecznością natychmiastowego wykonania przedmiotu zamówienia. Choć z uwagi na przedmiot zamówienia, ma ono charakter planowany i powtarzalny oraz przewidziane były na ten cel środki w budżecie, to Zamawiający postawiony został w sytuacji, gdzie realizacja przedmiotu zamówienia w postaci dostarczenia posiłków pacjentom jednostki w wyniku wypowiedzenia wcześniejszej umowy (przez samego Odwołującego) nie mogła zostać zrealizowana w inny sposób niż w trybie z wolnej ręki. 

Nie można pomijać faktu, że Zamawiający zobowiązany był do zapewnienia ciągłości świadczonej usługi żywienia pacjentów w ramach stosowanych procedur medycznych. Istotny jest również fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, poprzedzające zawarcie kwestionowanej umowy, prowadzone w trybie konkurencyjnym, miało wyznaczony termin składania ofert na 26 maja 2022 r. i to w tym dniu okazało się, że złożono jedną ofertę, której cena przekracza budżet Zamawiającego. 

Wobec powyższego zawarcie umowy z innym podmiotem w dniu 1 czerwca 2022 r. celem utrzymania ciągłości świadczenia nie nosiło cech nadużycia trybu niekonkurencyjnego, zachodziła bowiem konieczność natychmiastowego wykonania przedmiotu usług.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił chronologię zdarzeń, które doprowadziły do zawarcia umowy z dnia 1 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza poddając analizie przestawione okoliczności, stwierdziła, że Zamawiającemu nie można przypisać opieszałości w prowadzeniu postępowań, zwlekania z ich ogłaszaniem, czy podejmowaniem kolejnych czynności w ramach tych postępowań. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie zwlekał co najmniej 6 miesięcy z ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po rozwiązaniu umowy przez Odwołującego w listopadzie 2021 r. Zamawiający do momentu podpisania spornej umowy przeprowadził co najmniej 3 postępowania w trybie podstawowym, z których każde zostało unieważnione.

Co więcej, Zamawiający zawarł kwestionowaną w odwołaniu umowę tylko na 45 dni i ogłosił kolejne postępowanie w trybie podstawowym. Zamawiającemu nie można więc czynić zarzutu, że postanowił On korzystać jedynie z trybów niekonkurencyjnych. 

Okolicznościami niezależnymi od Zamawiającego są stawki, które oferują wykonawcy w ofertach, w sytuacji, gdy nie może On zwiększyć budżetu przeznaczonego na realizację danego świadczenia. Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie wskazują, aby zaistniała sytuacja wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Jak już zauważono, wybór trybu z wolnej ręki podyktowany był koniecznością utrzymania ciągłości wykonywania usługi żywienia pacjentów. Zamawiający, nie zaniedbując spoczywających na nim obowiązków ustawowych, prowadził inne postępowania przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych, jednak czas ich trwania oraz cena ofert przewyższająca budżet Zamawiającego, uniemożliwiły mu zawarcie umowy w tych trybach.

Przy stosowaniu art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ważnym jest również odróżnienie pilności udzielenia zamówienia publicznego, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, co niewątpliwie ma istotne znaczenie w rozpoznawanym przypadku. Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego wykonania. Ustawodawca nie zdefiniował co prawda, jak należy rozumieć pojęcie natychmiastowego wykonania. Pomocne w tej kwestii jest jednak orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na podstawie którego stwierdzić można, że okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki. Ponadto wskazać należy, że wystąpienie okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi skutkować koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia. Zakres zamówienia jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (…). 

Przedmiot zamówienia z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie nie nosi co prawda cech zjawiska losowego, czy klęski żywiołowej, nie można jednak pominąć, że usługi żywienia pacjentów nie można zaprzestać wykonywać z dnia na dzień a jak już zauważono w niniejszym uzasadnieniu, obowiązkiem Zamawiającego jest realizacja wszystkich elementów procedur leczenia pacjentów, a jednym z takich elementów obowiązkowych jest zapewnienie pacjentom wyżywienia. Usługa ta musi być realizowana codziennie, niezależnie od innych okoliczności związanych z funkcjonowaniem jednostki Zamawiającego, nie może zostać przełożona na późniejszą realizację, przedmiot umowy nie może zostać skumulowany i dostarczony w innym terminie. Zdaniem składu orzekającego przedmiot zamówienia musiał być wykonany natychmiast, a Zamawiający wykazał, że niemożliwe było dochowanie terminów określonych dla trybów konkurencyjnych. W ocenie składu orzekającego Izby sytuacja poprzedzająca zawarcie kwestionowanej przez Zamawiającego umowy nie była przez niego zawiniona.

Z tych powodów Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający nie naruszył art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

 

Wyrok z dnia 20 lipca 2022 r., KIO 1707/22

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco

Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych