Zaporowe ceny i naruszenie nieuczciwej konkurencji

Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Przyjmuje się na gruncie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, że dla wykazania jego naruszenia wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp (tak np.: wyrok z dnia 9 września 2021 r., KIO 2130/21, wyrok z dnia 27 maja 2022 r., KIO 1262/22, wyrok z dnia 14 lutego 2022 r., KIO 248/22). Pamiętać również należy, że oprócz samego ograniczenia konkurencji Odwołujący powinien również przedstawić argumenty dla potwierdzenia tezy, iż jest ono nieuzasadnione, tj. nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu może ograniczać konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania (tak: w wyroku z dnia 6 września 2024 r., KIO 2918/24).

W pierwszej kolejności przy ocenie postawionych zarzutów obowiązkiem Krajowej Izby Odwoławczej była ocena czy argumentacja i dowody przedstawione przez Odwołującego pozwalają stwierdzić, że uprawdopodobnił on stawiane tezy dotyczące ograniczenia przez Zamawiającego konkurencji w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, tj. w sposób, który nie jest uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący nie wykazał, że zakwestionowane wymagania ograniczają konkurencję w sposób obiektywnie nieuzasadniony. Samo twierdzenie o ograniczeniu dostępu do postępowania nie wystarcza - konieczne jest uprawdopodobnienie, że wymagania te prowadzą do uprzywilejowania określonych wykonawców lub wyeliminowania innych podmiotów z udziału w postępowaniu oraz to, że skutek taki nie wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a z samej chęci ograniczenia uczciwej konkurencji. Dopiero uprawdopodobnienie powyższego przenosi na Zamawiającego ciężar dowodu, że jest odwrotnie, tj. że opis przedmiotu zamówienia wynika z jego uzasadnionych potrzeb.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, zebrane dowody oraz wypowiedzi stron, że można wyprowadzić wniosek, iż powodem kwestionowania przez Odwołującego zapisów opisu przedmiotu zamówienia nie jest obiektywna niemożliwość złożenia przez niego oferty przez bezprawne ograniczenie konkurencji przez Zamawiającego, tylko wyłącznie względy ekonomiczne.

Bezsporną okolicznością jest fakt, że obecne postępowanie jest drugim już postępowaniem na tożsamy przedmiot zamówienia. Jak wynika z wypowiedzi stron wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia w obu postępowaniach są identyczne. Najkorzystniejszą ofertę w poprzednio prowadzonym postępowaniu złożył Odwołujący. Do zrealizowania przedmiotu zamówienia jednak nie doszło, gdyż Zamawiający odstąpił od umowy z Odwołującym. Powodem odstąpienia było to, że Odwołujący próbował zrealizować zamówienie przy użyciu innej murawy niż została przez niego zaoferowana. Złożył on bowiem ofertę i chciał zrealizować przedmiot zamówienia przy użyciu murawy firmy D., która spełnia wymogi Zamawiającego, jednak otrzymał on „zaporowe” warunki finansowe, co wykluczało realizację przedmiotu zamówienia przy użyciu tej murawy na warunkach wskazanych w ofercie. Wskutek tego uznał on, że nie ma do niej dostępu i dlatego skarży obecnie wymagania Zamawiającego żądając ich obniżenia.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej z powyższej wypowiedzi Odwołującego wynika nic innego, jak to, że mógłby on złożyć ofertę zgodną z wymogami Zamawiającego, tyle że cena ofertowa byłaby wyższa, a co za tym idzie, istniałoby ryzyko, że nie uzyska on zamówienia i stąd wniesione przez niego odwołanie. Świadczy to o tym, że Odwołujący de facto przyznał, iż mógłby zaoferować przedmiot zamówienia spełniający wymagania określone przez Zamawiającego, jednak nie zdecydował się na to z powodów ekonomicznych. Oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia nie wyeliminował go z możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a jedynie stworzył ryzyko, że oferta przez niego złożona nie zostanie uznana za najkorzystniejszą.

Biorąc powyższe pod uwagę nie ma mowy o naruszeniu przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp skoro sam Odwołujący przyznał, że mógłby złożyć ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego, tyle że niekorzystną dla niego w sensie ekonomicznym (zbyt drogą).

Wyrok z dnia 20 lutego 2025 r., KIO 406/25
 

Czytaj portal wPrzetargach.pl i zostań ekspertem w zamówieniach publicznych