Zmiana terminu terminu wykonania zamówienia po zmianie umowy na podstawie art. 455 ust. 2 Pzp

Zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności, jeżeli zmiana wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści.

Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: (a)określają rodzaj i zakres zmian, (b) określają warunki wprowadzenia zmian oraz (c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Celem art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest zapobieżenie zmianom umowy wskutek arbitralnych decyzji zamawiającego lub okoliczności nieznanych wykonawcom w toku prowadzonego postępowania do upływu terminu składania ofert. 

Dokonując oceny czy dana zmiana ma charakter istotny należy mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu. Z istotną zmianą postanowień umowy będziemy mieli zatem do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Ocena istotności zmiany umowy powinna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Przy czym dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. 

Przy ocenie istotności przedłużenia terminu wykonania zamówienia, należy zawsze ustalić, czy gdyby informacja o dopuszczalności zmiany terminu wykonania zamówienia zostałaby postawiona w postępowaniu, to wykonawcy, którzy nie złożyli oferty, po powzięciu takiej informacji, złożyliby ofertę, a ci, którzy złożyli ofertę, złożyliby ofertę o innej treści, korzystniejszą (np. z niższą ceną). 

W przypadku zmiany umowy dokonanej na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający powinien ustalić czy przedłużenie terminu realizacji umowy w związku ze zmianą zakresu i wielkości zamówienia, a tym samym zmianą wartości pierwotnej umowy w granicach limitu określonego w tym przepisie, gdyby zostało zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści. Jeżeli przedłużenie terminu realizacji umowy będzie związane tylko z realizacją zmiany umowy opartej na art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, taka zmiana nie będzie zmiana istotną. 

Jak słusznie zauważył w wyroku z dnia 24 stycznia 2018 r., III SA/Wr 680/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, o tym, czy w określona zmiana terminu wykonania zamówienia będzie miała przymiot „istotności” będą każdorazowo decydować indywidualne okoliczności danego postępowania. Nie można bowiem „z góry” przyjąć, że termin wykonania zamówienia jest zawsze jednym z najistotniejszych elementów umowy, kształtującym krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływającym na poziom oferowanych cen. Wnioskowanie o istotnym charakterze zmiany umowy w zakresie zmiany terminu wykonania zamówienia powinno się opierać na wykazaniu, że zmiana terminu wykonania zamówienia mogła rzeczywiście, a nie hipotetycznie wpłynąć na przebieg i wynik postepowania. Sąd zwrócił również uwagę, że sam fakt zainteresowania ubieganiem się o udzielenie zamówienia przez inne firmy, które ostatecznie nie złożyły oferty nie jest dostateczną przesłanką do wnioskowania, że przedłużenie terminy realizacji umowy prowadziłoby do udziału w postępowaniu nie tylko większej liczby podmiotów, ale także do zaoferowania przez nich niższych cen od wybranego wykonawcy.