Znaczenie informacji o udziale podwykonawców w realizacji zamówienia

Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że co do zasady deklaracje składane przez wykonawców dotyczące udziału podwykonawców w realizacji zamówienia nie są wiążące, jednak w sytuacji, gdy podwykonawstwo ma być realizowane przez podmiot trzeci, na którego zasoby wykonawca się powołuje, zakres przedmiotu zamówienia, jaki podmiot trzeci będzie wykonywał, powinien zostać określony, co wynika z dyspozycji art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący dokonując zmiany podmiotu trzeciego na podmiot A. nie potwierdził, że nowy podmiot trzeci wykona ten sam zakres robót, tj. roboty bitumiczne sanitarne, teletechniczne, jak też nie złożył oświadczenia, że roboty te wykona samodzielnie (zgodnie z art. 122 ustawy Pzp). Z kolei z oświadczeń Odwołującego oraz podmiotu trzeciego A. wynika, że podmiot ten zobowiązał się do wykonania odmiennego zakresu robót niż pierwotnie określony w ofercie, tj. robót mostowych (zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby A). Tym samym, doszło do zmiany zakresu prac, jakie miałyby być powierzone podmiotowi trzeciemu, przy czym nie można w żadnym razie stwierdzić, że roboty mostowe to zakres węższy od robót bitumicznych, sanitarnych, teletechnicznych.

W tych okolicznościach treść zobowiązania pochodzącego od podmiotu trzeciego A wskazująca na udział tego podmiotu w realizacji zamówienia ‎w zakresie robót mostowych jest sprzeczna z pierwotną treścią oferty Odwołującego ‎i stanowi zmianę oferty - bowiem wykonawca zadeklarował, że zamierza korzystać ‎z zasobów podmiotu trzeciego w innym zakresie niż deklarowany na etapie składania ofert.

Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Pzp jest brak możliwości dokonywania zmian treści złożonej oferty po upływie terminu składania ofert, za wyjątkiem ściśle określonych ‎w ustawie okoliczności. Ustawa Pzp ustanawia także zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Zmiana oświadczenia o zakresie udziału podmiotu trzeciego jest zmianą istotną, bowiem dotyczy sposobu realizacji umowy. Zakres polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego musi zostać określony w treści oferty i nie może ulec rozszerzeniu po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, tj. decydującego o możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. Art. 123 ustawy Pzp wprowadza ograniczenie ‎w powoływaniu się na zasoby podmiotu trzeciego po upływie terminu składania wniosków czy ofert. Ograniczenie to dotyczy czasu - uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania wniosków/ofert, oraz ograniczenie dotyczące zakresu - uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego ‎w zakresie, który wykonawca wskazał w na etapie składania ofert. Zmiana zakresu robót zleconych podwykonawcy A, który udostępnia zasoby w postaci doświadczenia w stosunku do oświadczenia złożonego w ofercie jest niedopuszczalna ‎w świetle dyspozycji art. 123 ustawy Pzp (podobnie wyrok z 18 marca 2022 r., KIO 510/22, wyrok z 15 dnia lutego 2023 r., KIO 284/23, wyrok z dnia 15 lutego 2023 r., KIO 281/23).

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła ponadto, że zasadnie Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest sporne, że Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania cześć zamówienia związaną z wbudowaniem betonu konstrukcyjnego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że z dokumentów zamówienia wynika, iż roboty mostowe obejmują wbudowanie betonu konstrukcyjnego.

Wobec ww. zastrzeżenia Zamawiającego, oświadczenie dotyczące powierzenia podmiotowi trzeciemu robót mostowych jest wprost niezgodne z zastrzeżeniem dokonanym przez Zamawiającego.

Odwołujący, jako profesjonalista, świadomy elementu zamówienia zastrzeżonego do osobistego wykonania przez wykonawcę, powinien zadbać o to, aby składane Zamawiającemu oświadczenia były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości. Zamawiający uprawniony jest do literalnej wykładni oświadczeń wykonawcy, a ta prowadzi właśnie do takich wniosków. Brak jest podstaw do uznania, że podmiot trzeci zrealizuje roboty mostowe z wyłączeniem robót polegających na wbudowaniu betonu konstrukcyjnego. Taka deklaracja wykonawcy powinna była zostać wprost wyrażona w ofercie i treści zobowiązania podmiotu trzeciego.
W tym stanie rzeczy, nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przywołanych ‎w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Wyrok z dnia 14 marca 2024 r., KIO 603/24

Czytaj portal wPrzetargach.pl i zostań ekspertem w zamówieniach publicznych