Znak towarowy w opisie przedmiotu zamówienia a wydatkowanie środków publicznych

Przepis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych (…), jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Opis przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych jest dopuszczalny, tylko w przypadku, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób (art. 99 ust. 5 ustawy Pzp). Przepis art. 99 ust. 5 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy ze względu na specyfikę (nietypowość) przedmiotu zamówienia, obiektywnie nie będzie możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób.  W takim przypadku zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności (art. 99 ust. 6 ustawy Pzp). Kryteria stosowane w celu oceny równoważności to wymagania, które musi spełniać produkt zaoferowany przez wykonawcę, inny niż ten, które został opisany przez zamawiającego przez wskazanie znaku towarowego. Na gruncie art. 99 ust. 6 ustawy Pzp niedopuszczalne będzie użycie ogólnego wyrażenia „lub równoważne” (zob. art. 99 ust. 5 ustawy Pzp).

Wymogi co do kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności powinny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, by wykonawcy mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia, który został opisany przez wskazanie znaków towarowych. Precyzyjne określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności pozwala ocenić zgodność oferowanych produktów z wymaganiami (cechami, kryteriami) określonymi w tych kryteriach.

W ramach kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności zamawiający nie może żądać, aby produkt równoważny był identyczny (tożsamy) z przedmiotem zamówienia opisanym przez wskazanie znaku towarowego. Takie kryteria będą iluzoryczne. Zamawiający nie może formułować kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w taki sposób, by wskazywały one wszystkie cechy przedmiotu zamówienia opisanego przez wskazanie znaku towarowego. W ramach kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności zamawiający powinien określić, co najmniej, zakres niezbędnych kryteriów równoważności, w oparciu, o które dokona oceny, czy zaoferowany produkt spełnia takie kryteria.

Czy przepisy art. 99 ust. 4 i 5 ustawy Pzp mają wymiar absolutny.

W toku kontroli Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia użył nazwy Microsoft Windows 7 Professional bez możliwości zastosowania rozwiań równoważnych, naruszył przepis art. 29 ust. 3 Pzp2004 (aktualnie art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp). Z takim stanowiskiem nie zgodził się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 21 marca 2013 r., III SA/Łd 1089/12. 

Sąd zwrócił uwagę, że na rynku praktycznie są dostępne trzy rodzaje oprogramowania a mianowicie Microsoft, Apple i Linux, które, jak trafnie podniesiono w skardze, nie współpracują ze sobą i są systemami zamkniętymi na konkurencję. Przedmiotem zamówienia było oprogramowanie podstawowe (Microsoft Windows 7 Proffesional) i było ono dostosowane do oprogramowania rozszerzonego, które zamawiający (szkoła) otrzymał i nadal otrzymuje z Ministerstwa Edukacji Narodowej.

W ocenie Sądu jest rzeczą zrozumiałą, że wszystkie urządzenia (serwery, stacje robocze, komputery) muszą ze sobą bezkonfliktowo współpracować a taką współpracę mogą zapewnić jedynie systemy operacyjne Microsoft dostosowane do posiadanego już oprogramowania. Słusznie zatem podniesiono w skardze, że gdyby wykonawcy zaproponowali inne niż Microsoft, oprogramowanie podstawowe (np. Apple lub Linux) to nie współpracowałoby ono z posiadanym oprogramowaniem rozszerzonym. Oznaczałoby to, że posiadane przez szkołę różne programy, pomimo obowiązywania na nie licencji, nie nadawałyby się do użytku.

Sąd uznał, że dopuszczenie oprogramowania operacyjnego równoważnego wiązałoby się z koniecznością wymiany całego oprogramowania dotychczas posiadanego przez szkołę i pociągałoby to za sobą znaczne koszty. W ocenie Sądu decyzja zamawiającego o wyborze systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional była zrozumiała, ponieważ ten system pozwoli na bezkonfliktową współpracę ze sprzętem posiadanym przez szkołę oraz pełne wykorzystanie posiadanego przez szkołę oprogramowania. Co więcej, Sąd uznał, że decyzja była racjonalna i podyktowana potrzebami szkoły (zamawiającego).

Sąd zwrócił również uwagę, że żaden przepis prawa nie może być automatycznie stosowany w oderwaniu od realiów konkretnego stanu faktycznego z pominięciem skutków jakie może wywołać jego zastosowanie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kilkakrotnie podnoszono, że „... ustawa Prawo zamówień publicznych nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Nie powinna być również stosowana w swoistej próżni legislacyjnej, nieuwzględniającej zasad wyrażonych w innych przepisach, w szczególności wyrażonych w ustawie o finansach publicznych. Dopuszczenie stosowania przepisów ustawy prowadzące do narzucenia zamawiającym dokonywania zakupów, które nie odpowiadają ich potrzebom i utrudniają prowadzenie statutowej działalności nie daje się pogodzić z postulatem racjonalności ustawodawcy...” Pogląd, że w przypadku systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional nie doszło do naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 i 3 Pzp2004 (aktualnie art. 99 ust. 4 i 5 ustawy Pzp) wyraził także Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych.
 

Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco i zostań ekspertem w zamówieniach publicznych