Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że istotnym błędem Zamawiającego było uznanie w odpowiedzi na odwołanie, że „Zdaniem Zamawiającego takiego zaniechania nie można uzupełnić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) i jak to określił Odwołujący „zakreślić” termin ponieważ faktycznie prowadziłoby to do zmiany złożonej oferty”. 

Oczywistą omyłką pisarską jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Za oczywistą omyłkę pisarską uznaje się również omyłkę, która nie jest widoczna w treści samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści pozostałych dokumentów stanowiących zawartość treści oferty (zob. wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 265/08).

Izba mając na uwadze powyższe ustalenia i zakres zarzutów podnoszonych przez odwołującego uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Solid-Bruk. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

(...) Zamawiający zgodnie z dokumentacja źródłową, w tym przypadku Protokołem ZP-PN (oznaczenie sprawy: …) z postępowania w Sekcji 2 pkt 2 wskazał szacunkową wartość zamówienia jako wartość 4.964.386,50 zł netto, przeliczając odpowiednio na euro z uwzględnieniem wartości euro = 4,2249.

Związanie ofertą cywilistycznie zostało uregulowane w art. 66 k.c. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Jeśli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie.

Zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Tryb zamówienia z wolnej ręki to jeden z trzech najczęściej stosowanych trybów udzielania zamówień publicznych. Ten tryb udzielenia zamówienia jest zawsze poddawany kontroli, a wyniki kontroli są najczęściej niekorzystne dla zamawiającego. 

Warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie przez wykonawcę określonym sprzętem.

Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp).

W postępowaniu zamawiający wezwał wykonawcę E. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty, ponieważ cena ta była o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający nie dochował w pełni przyjętego w SWZ sposobu komunikacji z Odwołującym, co miało wpływ na możliwość terminowego udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie zostało bowiem przekazane wyłącznie poprzez platformę ePUAP, zgodnie zaś z postanowieniami SWZ komunikacja z wykonawcami miał odbywać się dodatkowo poprzez użycie poczty elektronicznej.

Odwołujący złożył formularz oferty, gdzie w tabeli dotyczącej modernizacji wentylacji w budynkach A, B, D i basen zaoferowano dostawę następujących urządzeń i podano pozycje kosztorysu: 1) „Poz. 123.5 Kosztorysu Centrala C6”, 2) „Poz. 123.6 Kosztorysu Centrala C7”, 3) „Poz. 167.5 Kosztorysu Centrala C8”, 4) „Poz. 167.6 Kosztorysu Centrala C9”, 5) „Poz. 167.7 Kosztorysu Centrala C10”, 6) „Poz. 47.5 Kosztorysu Centrala C11”. 

W tabeli dla wszystkich urządzeń wpisano model i producent - „VTS Ventus”, do oferty załączono także kosztorysy szczegółowe. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z umowy poręczenia nie wynikało, aby poręczyciel miał wiedzę, iż miałby odpowiadać w większym zakresie, niż to zostało określone w treści umowy, nie wynikało również, aby wskazany w niej wykonawca występował niesamodzielnie, lecz jako pełnomocnik drugiego członka konsorcjum, upoważniony do pozyskania i złożenia wadium także w imieniu konsorcjum. 

Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 2 ustawy Pzp). Przepis art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ma natomiast istotne znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez takich wykonawców.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający, poprzez ukształtowanie zaskarżonych postanowień, naruszył art. 437 i art 447 w zw. z art. 16 ust 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż w umowie na usługi niezasadnie obciążył wykonawcę pewnymi obowiązkami i karami umownymi przewidzianymi dla robót budowlanych. 

W wyroku z dnia 3 września 2021 r., KIO 2293/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że 
w przypadku zamówień na roboty budowlane zamawiający ma obowiązek zawrzeć w umowie elementy określone w art. art. 437 i art. 447 ustawy Pzp.