Powołany przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp określa jedną z przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a mianowicie tę przesłankę, którą zamawiający - w niniejszym stanie faktycznym - wskazał jako podstawę jego zastosowania. W myśl wyżej powołanego przepisu dla zastosowania tego trybu koniecznym jest wykazanie, iż „dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę: (...) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.”. Przyczyna ta musi mieć jednak charakter obiektywny. Przepis ten (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp) może być zastosowany tylko w przypadku łącznego wystąpienia wskazanych w nim okoliczności, tj. usługa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę oraz muszą zaistnieć obiektywne przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów. Dla zastosowania tej przesłanki koniecznym jest więc wykazanie, że dana usługa jest chroniona prawami wyłącznymi.
Okoliczność ta jest w przedmiotowym stanie faktycznym niewątpliwa. § 1 ust. 4 umowy nr (…) z dnia 11 sierpnia 2005 r. jednoznacznie bowiem stanowi, iż „Zamawiający nie nabywa w stosunku do oprogramowania systemu oraz dokumentacji żadnych praw majątkowych, zależnych praw autorskich, ani praw do publicznego rozpowszechniania.”. Tak więc to Wykonawca dotychczas użytkowanego oprogramowania dysponuje prawami autorskimi do oprogramowania, którego modernizacja jest przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych muszą mieć charakter zasadniczy, a mianowicie podjęcie prac przez innego wykonawcę ze względu na ochronę praw wyłącznych musi być rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione. Niemożliwość ta musi mieć przy tym charakter nieprzezwyciężalny. Z treści zastrzeżeń złożonych przez Zamawiającego wynika, iż nie jest możliwe wykonanie modernizacji przez innego Wykonawcę. Nie ma bowiem wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w tej specyficznej tematyce i których realizacje byłyby porównywalne. A ponadto oprogramowanie i udzielona licencja są objęte prawami autorskimi Wykonawcy. Co prawda Zamawiający nie wykluczył dopuszczalności (w świetle prawa autorskiego), a tym samym możliwości ingerowania w kod źródłowy jednego programu w celu osiągnięcia współdziałania z nim innego programu. Jednak w tym konkretnym stanie faktycznym z przyczyn obiektywnych (wysoki stopień skomplikowania technicznego uniemożliwiający dokonywanie analizy oraz tłumaczenia kodu źródłowego) jest to niemożliwe.
Zamawiający posiadał już bowiem Moduły Oprogramowania Systemu Wspomagania Dowodzenia, natomiast dokonana modernizacja miała na celu jedynie rozszerzenie jego funkcjonalności, w tym wzbogacenie go o dodatkowe moduły, tj. moduł Mandat Karny Zaoczny (MK) i moduł Oskarżyciel Posiłkowy (OP). Moduły te stanowią więc część większości jaką jest posiadany już przez niego program komputerowy i są z nim ściśle zintegrowane. Nie jest więc możliwa ścisła integracja działającego już systemu (System Wspomagania Dowodzenia) z nowym systemem, systemem pochodzącym od innego wykonawcy.
System Wspomagania Dowodzenia jest już bowiem zintegrowanym przez licencjodawcę konglomeratem wyrobów innych producentów, którzy specjalizują się w konkretnych zastosowaniach informatycznych i produkty te także podlegają aktualizacji oraz wersjonowaniu w ramach udzielonych licencjodawcy licencji. Zamawiający dokonał tylko podwyższenia wersji programu System Wspomagania Dowodzenia w celu wykorzystania nowych możliwości ewidencyjnych i obliczeniowych, a także pozbycia się usterek i błędów w dotychczasowym programie komputerowym.
Tak więc podniesienie wersji programu komputerowego poprzez dostarczenie jego nowej wersji (po poprawieniu) obejmującej wykonanie i wdrożenie zmian technologicznych i funkcjonalnych w systemie SWD i w mapie GIS wzbogaconej o nowe moduły jest czynnością techniczną (jego aktualizacją) możliwą do zrealizowania wyłącznie przez dotychczasowego wykonawcę, będącego licencjodawcą i posiadającego szereg licencji na produkty wykorzystane w dostarczonym Zamawiającemu systemie. Pierwotnie zawarta umowa - jak słusznie podniósł Zamawiający - określała w załączniku nr 3 do tej umowy warunki licencyjne oprogramowania, zastrzegając, że „licencjobiorca nie jest uprawniony do modyfikowania, rozszerzenia, rozbudowywania lub tłumaczenia Oprogramowania, jak również rozdzielania ich części”, a nadto „dokonywania jakichkolwiek modyfikacji Oprogramowania, w tym jego dekompilacji, deasemblacji oraz jakiejkolwiek ingerencji w kod źródłowy”.
Tym samym treść cytowanej umowy (dotyczącej licencji) nie uprawniała zamawiającego do dokonywania czynności w niej wymienionych. Tak więc jedynym podmiotem uprawnionym do wykonania integracji Systemu Wspomagania Dowodzenia z systemami: informacji przestrzennej, UKE PLI CBD, SMS CENTRE, co w konsekwencji wymagało wprowadzenia zmian, był wyłącznie licencjodawca.
Nie jest więc możliwe pozyskanie produktu równoważnego. Równoważność, w tym przypadku, należałoby bowiem rozważać jedynie poprzez możliwość podwyższenia wersji obecnego systemu i rozbudowanie go o nowe moduły a to nie jest możliwe bez posiadania praw autorskich. Równoważności nie należy rozpatrywać w kontekście dostarczenia zupełnie nowego systemu w miejsce systemu dotychczasowego odpowiadającego potrzebom Zamawiającego a jedynie modernizację już istniejącego. W tym przypadku wykonawca dostarczył jedynie podwyższoną wersję dotychczas używanego systemu (poprawioną wersję tego samego systemu zawierającą nowe i poprawione funkcjonalności) a nie system nowy (nowe oprogramowanie) całkowicie oderwany od obecnie funkcjonującego.
Nie znajduje również uzasadnienia proponowane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych rozwiązanie (pozyskanie oprogramowania równoważnego), które polegałoby na „wymianie systemu po określonym czasie użytkowania na nowy, uwzględniający zmienione otoczenie technologiczne i prawne oraz doświadczenia zebrane w toku użytkowania dotychczasowego rozwiązania.”. Przedmiotem postępowania nie jest bowiem wymiana dotychczasowego systemu na inny lecz jedynie modernizacja systemu dotychczasowego.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przedmiotowej sprawie - zaistniała przesłanka do udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, którego przedmiotem jest „Usługa modernizacji Systemu Wspomagania Dowodzenia (…).
Uchwała z dnia 6 lutego 2014 r., KIO/KD 4/14
Źródło: www.uzp.gov.pl