Zamawiający Gmina W. oraz W. 2012 Sp. z o.o., udzielili zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp na realizację zadania publicznego, której przedmiotem było „Kontynuowanie budowy nowego Stadionu we W. wraz z wykonaniem projektów wykonawczych”.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (Prezes UZP) przeprowadził kontrolę postępowania, w wyniku której stwierdził naruszenie przez Zamawiających art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie Prezesa UZP „przedstawione przez Zamawiających argumenty oraz okoliczności faktyczne nie wskazywały, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mogli przewidzieć oraz nie można było zachować terminów przewidzianych dla innych trybów udzielania zamówień, a tym samym Zamawiający nie wykazali spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Ustalenia w toku kontroli
Po rozwiązaniu w dniu 30 grudnia 2009 r. umowy zawartej w dniu 14 kwietnia 2009 r. pomiędzy Zamawiającymi a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (zwanymi dalej „konsorcjum M.” bądź „dotychczasowym wykonawcą”), której przedmiotem było wykonanie projektów wykonawczych dla nowego stadionu we W. oraz budowa stadionu, Zamawiający uznali, że ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po ich stronie, której nie mogli oni przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a wobec faktu, że nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia powstała konieczność udzielenia zamówienia na kontynuowanie rozpoczętych prac przy budowie stadionu w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 15 stycznia 2010 r. skierowali zaproszenie do negocjacji do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: M. GmbH & Co. KG z siedzibą w S. (Niemcy), M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz B. S.A. z siedzibą w W. (obecnie B. S.A.). W dniu 16 stycznia 2010 r. B. S.A. wycofał się z negocjacji Jednocześnie w dniu 16 stycznia 2010 r. skierowano zaproszenie do negocjacji do pozostałych wykonawców, współtworzących uprzednio konsorcjum: do M. GmbH & Co. KG oraz M. Sp. z o.o. (dalej „M.”) i zawarto umowę na „Kontynuowanie budowy nowego Stadionu we W. wraz z wykonaniem projektów wykonawczych” z M. w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Stanowisko Zamawiających
Zamawiający zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp uzasadniali tym, że rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą stadionu nie nastąpiło z ich winy, ponieważ przyczyna leżała po stronie dotychczasowego wykonawcy (konsorcjum M), który nie wywiązywał się z umowy w takim stopniu, że dalsza realizacja zamówienia nie była możliwa (brak zorganizowania prac, niedostatki kadrowe, nieumiejętność koordynacji robót, narastające opóźnienia sięgające 90 dni). Zamawiający zobowiązani byli zakończyć budowę stadionu do dnia 30 czerwca 2011 r., ponieważ stadion musiał być testowany przez co najmniej jeden pełen sezon ligowy najwyższej grupy rozgrywkowej przed rozpoczęciem meczów turniejowych w ramach Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej EURO 2012 (dalej „EURO 2012”). Konsekwencją zagrożenia niedotrzymania tego terminu miało być odebrania Gminie W. praw do organizacji meczów w ramach turnieju finałowego EURO 2012. W dniu 15 stycznia 2012 r. Zamawiający otrzymali pismo od organizatora turnieju, wzywające do przedłożenia do dnia 25 stycznia 2010 r. m.in. nowego budżetu i zaktualizowanej listy ryzyk.
Na podstawie opinii ekspertów Zamawiający obliczyli, że samo wykonanie pozostałych robót budowlanych zajęłoby 15 miesięcy, do czego należało dodać 2 miesiące na niezbędną mobilizację placu budowy, aby zapewnić prawidłowe prowadzenie robót, co w sumie dawało 17 miesięcy pełnego cyklu technologicznego dokończenia budowy stadionu. Zamawiający wskazywali również na straty, jakie powstałyby w przypadku, gdyby stadionu nie udało się wybudować w planowanym terminie. Gdyby zadania nie udało się zrealizować w planowanym terminie, pod znakiem zapytania stanęłaby dalsza realizacja i finansowanie tej i innych inwestycji powiązanych z organizacją turnieju EURO 2012.
W ocenie Zamawiających wymienione powyżej terminy uniemożliwiały również, zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zastosowanie innego trybu zamówienia uniemożliwiłoby bowiem przedstawienie organom UEFA podpisanej umowy, obejmującej całość prac w terminie do dnia 25 stycznia 2010 r., a także natychmiastowe rozpoczęcie realizacji inwestycji, a w konsekwencji - jej terminowe ukończenie (do dnia 30 czerwca 2011 r.). Zamawiający założyli, opierając się na danych zawartych w sprawozdaniu Prezesa UZP z funkcjonowania systemu zamówień publicznych za rok 2008, że nowe postępowanie trwałoby około 4,5 miesiąca (średni czas trwania postępowania w trybie przetargu nieograniczonego został wyliczony na 127 dni, a inne tryby udzielania zamówień z uwagi na dłuższy czas trwania nie były brane pod uwagę). Zamawiający uznali, że nawet w przypadku maksymalnego skrócenia terminów, postępowanie trwałoby ponad miesiąc i termin zawarcia umowy - 25 styczeń 2010 r., nie zostałby zachowany.
Zamawiający zwrócili również uwagę na ryzyko przedłużenia postępowania w związku z możliwością korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej (czas rozpoznania sprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą oszacowano na 15-17 dni, a rozpoznania skargi przez sądem na 30-48 dni).
Zamawiający podnosili również, że stopień zaawansowania robót w dotychczasowej umowie był tak niewielki, że można było całą sytuację potraktować analogicznie jak uchylanie się wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą od podpisania umowy i zawarcie umowy z następnym wykonawcą z rankingu ofert.
Stanowisko Prezesa UZP
Z takim stanowiskiem nie zgodził się Prezes UZP.
W ocenie Prezesa UZP niewłaściwa realizacja umowy oraz jej rozwiązanie przez Zamawiających nie mogło być uznane za sytuację wyjątkową, której nie można było przewidzieć, ponieważ taka sytuacja występuje w stosunkach handlowych i nie wykracza poza normalne uwarunkowania gospodarcze, szczególnie w przypadkach złożonych inwestycji, realizowanych w napiętym harmonogramie czasowym, co zresztą podkreślali również sami Zamawiający. Niedochowanie terminów realizacji zamówienia w szczególności robót budowlanych w napiętym harmonogramie jest bowiem okolicznością, z której wystąpieniem zamawiający musi się liczyć. Rozwiązania umowy w trakcie jej trwania w przypadku wystąpienia określonych w niej okoliczności przewidywała również zawarta umowa. Prezes UZP zwrócił również uwagę, że samo rozwiązanie umowy nie może stanowić okoliczności wyjątkowej oraz nieprzewidywalnej, ponieważ była to decyzja podjęta przez samych Zamawiających.
W ocenie Prezesa UZP na brak możliwości uznania opóźnień i rozwiązania umowy za wyjątkową oraz nieprzewidywalną sytuację wskazywał także fakt, że problemy z terminową realizacją inwestycji były znane Zamawiającym już na początkowym etapie prowadzonych prac. Na uwzględnienie nie zasługiwała również argumentacja dotycząca niemożliwości zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Jej podstawę stanowiła konieczność przedstawienia organom UEFA podpisanej umowy na kontynuowanie prac, która gwarantowałaby zakończenie realizacji inwestycji nie później niż do dnia 30 czerwca 2011 r.
Do takiej informacji o wyniku kontroli Zamawiający złożyli zastrzeżenia, ponownie opisując okoliczności, które według nich uzasadniają udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
Krajowa Izba Odwoławcza uznała w pełni za uzasadnione stanowisko Prezesa UZP, w zakresie przywołania w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” podstaw udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Pomiędzy tymi okolicznościami musi również zachodzić związek przyczynowo - skutkowy oraz związek czasowy.
Odnosząc się do przesłanki „natychmiastowego wykonania zamówienia”, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że określenia tego nie można utożsamiać z natychmiastowym rozpoczęciem i z natychmiastowym zakończeniem realizacji zamówienia, co miałoby nastąpić w krótkim okresie czasu. W ocenie Krajowa Izba Odwoławcza przyjęcie takiego rozumienia przesłanki „natychmiastowego wykonania zamówienia” oznaczałoby, że na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, możliwe byłoby udzielanie zamówień wyłącznie krótkotrwałych, a taki pogląd jest nieuprawniony.
W zaistniałych okolicznościach - ze względu na pozostały okres realizacji inwestycji 17 miesięcy - Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający wykazali, że wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia, a tym samym Zamawiający nie mieli żadnej możliwości przeprowadzenia postępowania w którymkolwiek trybie konkurencyjnym. Zwróciła również uwagę, że w uprzednio prowadzonym postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia, wykonawcy korzystali ze środków ochrony prawnej (zostały złożone dwa odwołania oraz jedna skarga), a tym samym należałoby założyć, że odwołania w toku przyszłego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w postępowaniu o dużej wartości, którego realizacja była niewątpliwie prestiżowa) zostałyby wniesione.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że organizacja turnieju EURO 2012 i zobowiązania z tym związane to „wyjątkowa sytuacja”, ponieważ na tym etapie realizacji inwestycji związanych z przygotowaniami do Euro 2012 nie można zrezygnować z podjętych starań zarówno w skali ogólnopolskiej, jak i w skali miast, które się na to zdecydowały. Miasto W. rozpoczęło już inwestycję, jej dokończenie w planowanym terminie jest trudne - ale na tym etapie jeszcze możliwe.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że wypowiedzenie każdej umowy z dotychczasowym wykonawcą, niezależnie od przyczyn takiego działania jest sytuacją absolutnie wyjątkową. Nikt bowiem, podpisując umowę w dobrej wierze (tym bardziej, zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego wynikiem jest zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego), nie zakłada, że trzeba będzie od umowy odstąpić. Uwzględnia się wprawdzie taką możliwość w umowie, niemniej jednak nie oznacza to, że się przewiduje jej wystąpienie. Według składu orzekającego, również okoliczność, że Zamawiający przewidział w zerwanej umowie kary za opóźnienia nie może przemawiać za uznaniem, że Zamawiający prognozował wystąpienie opóźnień w trakcie realizacji umowy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nieadekwatne do sytuacji na terenie budowy wydaje się również twierdzenie Prezesa UZP, że była to „sytuacja występująca w stosunkach handlowych”, która „nie wykracza poza normalne uwarunkowania gospodarcze”. Żaden bowiem inwestor nie zakłada bowiem podczas zawierania umowy, że od umowy trzeba będzie odstąpić z winy wykonawcy, a Zamawiający również nie mógł się spodziewać, że wystąpi wiele tak istotnych uchybień (brak organizacji na placu budowy, zawarcie wbrew postanowieniom umowy umów z podwykonawcami, w szczególności w zakresie konstrukcji monolitycznych, niereagowanie na wezwania Zamawiającego).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również fakt, że to Zamawiający sami podjęli decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna, ponieważ uzależniona była od nieprzewidywalnych przesłanek. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej o przewidywalności można byłoby mówić tylko wówczas, gdyby zostało wykazane, że to Zamawiający przez swoje zaniedbania w nadzorze dopuścili do opóźnień, które ostatecznie stały się podstawą wypowiedzenia umowy, a to nie należy do ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej.
W uchwale z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO/KD 58/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający co najmniej uprawdopodobnił, że przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po jego stronie, a sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że zostały wykazane przesłanki wymagalności natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożności zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Okoliczności, że przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie Zamawiających oraz że sytuacji tej nie można było przewidzieć zostały w wysokim stopniu uprawdopodobnione przez Zamawiających.
Uchwała z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO/KD 58/10
Źródło: www.uzp.gov.pl