W formularzu ofertowym, wypełniając w tabeli część dotyczącą wskazania części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć do realizacji, nie została podana nazwa podwykonawcy ani podwykonawców, a w opisie „nazwa części zamówienia powierzona podwykonawcy” i „% udział w zamówieniu”, wykonawca wskazał tą samą informację: „Do 100% zgodnie z art. 462 ustawy - Prawo zamówień publicznych.”
Zgodnie z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (ust. 1). Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani (ust. 2).
Nie była sporna pomiędzy stronami wykładnia przepisów ustawy Pzp, które uniemożliwiają przekazanie do realizacji przez podwykonawcę lub podwykonawców całości zamówienia. Okolicznością sporną pozostawało oświadczenie złożone w formularzu ofertowym, którym wykonawca określił zamiar powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy: „Do 100% zgodnie z art. 462 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawca składający to oświadczenie, na odparcie zarzutów odwołania podnosili, iż przywołanie art. 462 ustawy Pzp miało wskazywać na zamiar powierzenia w 100% jakiejś części zamówienia, a nie w 100% całości zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie uznała taką argumentację za pozbawioną racji z uwagi na sprzeczność takiego rozumienia z częścią oświadczenia, w którym wykonawca określił procentowy udział w zamówieniu, jako „Do 100% zgodnie z art. 462 ustawy - Prawo zamówień publicznych”.
Nie przekonały składu orzekającego argumenty i wykładnia prezentowana przez Zamawiającego i Przystępującego, w której znaczenie określenia użytego w tabeli „Do 100%” miało zostać nadane odesłaniem do art. 462 ustawy Pzp, jako wyznaczającego zakres zlecenia do „części zamówienia”.
Przepis art. 462 ustawy Pzp obejmuje łącznie aż osiem ustępów, zawierających regulację poświęconą podwykonawstwu części zamówienia i sam w sobie wprost nie zawiera zakazu powierzenia w całości realizacji zamówienia przez podwykonawcę. Takie stanowisko wynika z wykładani wykraczającej poza wskazany przepis i ma zasadnicze odniesienie do znaczenia regulacji ustawowej, jako procedury mającej na celu wyłonienie wykonawcy, któremu ma zostać powierzone wykonanie zamówienia publicznego, poddanego ocenie podmiotowej. Stanowisko o braku możliwości powierzenia w całości zamówienia podwykonawcy było wyrażane w kilku orzeczeniach Krajowe Izby Odwoławczej (…) i zasadniczo sprowadzało się do wspólnej argumentacji, która znalazła uznanie również w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych, w wyroku z dnia 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21 wskazał, że całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcy.
Przystępujący po stronie Zamawiającego wyjaśniał, że złożone oświadczenie należy rozumieć w ten sposób, iż wskazuje na możliwość powierzenia realizacji w całości jakiejś części zamówienia (nieokreślonej) w dowolnym momencie świadczenia umowy. Składając ofertę wykonawca był bowiem władny do wykonania całości zamówienia.
W ocenie składu orzekającego, złożone oświadczenie należy ocenić jako określające w sposób zasadniczy założenie, jakiem kierował się wykonawca składając ofertę, przyjmując możliwość powierzenia w całości zamówienia podwykonawcy (do 100% zamówienia). Nie mają znaczenia dla obecnego rozstrzygnięcia rozważania, jakie znaczenie może mieć dla oceny oferty, wskazanie w ofercie części zamówienia, jakie może być powierzone do realizacji podwykonawcy, czy też wskazanie na konkretnego podwykonawcę. Takie informacje nie zostały bowiem ujęte w oświadczeniu ocenianym w sprawie. Zasadniczym bowiem było oświadczenie złożone w ofercie wskazujące na możliwość powierzenia całości prac do realizacji podwykonawcy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, taki wniosek jest uzasadniony nie tylko określonym w formularzu procentowym udziałem w zamówieniu podwykonawstwa (do 100%), ale także brakiem jakiejkolwiek określenia, które wskazywałoby na ograniczenie zakresu podwykonawstwa do części zamówienia. (…)
W ocenie składu orzekającego określenie „do 100%” oznacza, iż nie można wykluczyć, że zamówienie w całości będzie zlecane podwykonawcy do realizacji. Wskazuje na to chociażby brak identyfikacji części zamówienia, nazwy podwykonawcy, co otwiera wykonawcy pełną dowolność na etapie realizacji zamówienia. Zlecenie w całości prac podwykonawcy będzie zgodne ze złożoną ofertą, którą Zamawiający przyjął dokonując jej wyboru, jednocześnie wypaczając istotę umowy o zamówienie publiczne, której wykonawcą miał być podmiot wybrany na podstawie przepisów ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, ze wykonawca, jako profesjonalny uczestnik rynku musi brać odpowiedzialność za oświadczenia składane na etapie oferty. W ocenie Krajowe Izby Odwoławczej był to zabieg celowy, umożliwiający swobodne wykorzystanie własnych zasobów, które niekoniecznie będą musiały być zaangażowane w realizację tej konkretnej umowy.
Wyrok z dnia 11 września 2024 r., KIO 3111/24
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych