Zamawiający w SIWZ w „Opisie sposobu obliczenia ceny” zamieścił postanowienie, że „Zapłata ceny nastąpi w terminie do 90 dni od przedstawienia Zamawiającemu faktury VAT, chyba że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT.”

Zarzut dotyczył sporządzenia wzoru umowy w sposób naruszający przepis art 29 ust. 1 Pzp oraz z naruszeniem przepisu art. 353(1) k.c. w związku z przepisem art. 139 Pzp w zakresie zastrzeżenia kar umownych za opóźnienie, a nie za zwłokę.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przepisy ustawy tej stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych.

Z przepisu tego wynika wprost, że jeżeli wartość zamówienia klasycznego lub konkursu udzielanego przez zamawiających publicznych jest mniejsza niż 130 000 zł, to ustawy Pzp nie stosuje się.

W takim przypadku stosowanie ustawy Pzp powoduje, że przepisy tej ustawy nie mają żadnego znaczenia prawnego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej poprzez złożone wyjaśnienia Odwołujący nie wykazał istnienia po jego stronie szczególnych okoliczności uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny za realizację zamówienia.

Przypominamy, że w „Zaleceniach dotyczących prowadzenia postępowania na miniPortalu” Urząd Zamówień Publicznych informuje, iż „Rejestracja postępowania na Platformie e-Zamówienia w chwili obecnej ma jedynie charakter techniczny. Umożliwia tworzenie i publikowanie ogłoszeń w BZP, co oznacza, że nie prowadzi się aktualnie na Platformie e-Zamówienia postępowania w rozumieniu prowadzenia komunikacji elektronicznej.

W toku kontroli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że uzasadnianie potrzeby udzielenia przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzpnie zasługuje na uwzględnienie, gdyż podane okoliczności mają tylko charakter organizacyjny i gospodarczy.

Istotą sporu był fakt, że w treści dokumentu poręczenia, jako podmiot zobowiązany został wskazany H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPW (…), co zostało uznane przez zamawiającego za niewystarczające do stwierdzenia, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy. 

Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.

Jak wynika z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ta weryfikacja nie może być pozorna, dokonana tylko i wyłącznie na określony dzień.

W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, tj. „Wykonawcy wykażą, że zrealizowali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 roboty drogowe tj. budowa dróg lub remont dróg z układaniem nawierzchni z kostki kamiennej o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł każda”.

Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów.

W ocenie odwołującego uzyskanie przez wykonawcę dostępu do zasobów podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu musi nastąpić przed terminem składania ofert. W przeciwnym bowiem razie oferta składana jest przez podmiot, który warunków takich nie spełnia. Ewentualne uzupełnienie dokumentów musi więc zmierzać do wykazania, że warunki spełnione były już w terminie składania oferty. 

Jak wynikało z dokumentacji postępowania zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego. 

Przyczyną odrzucenia oferty odwołującego było nieprawidłowe wniesienie wadium, ponieważ wskazane w treści złożonej przez odwołującego gwarancji wadialnej podstawy zatrzymania wadium odwoływały się do przepisów ustawy Pzp, natomiast postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było na podstawie przepisów Pzp2004. 

W dniu 31 sierpnia 2021 r. została ogłoszona w Dzienniku Ustaw RP ustawa z dnia 8 lipca 2021 r. o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1598), zwana dalej „ustawą o zmianie ustawy o BFG”. 

Zamawiający poinformował wykonawcę o dokonaniu poprawy oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiający dokonał przemnożenia wartości 68,00 cena jednostkowa zł/netto przez ilość jednostek (53) i otrzymał wynik 3604,00 zł netto, co w ocenie Zamawiającego stanowiło wartość prawidłową i wymagało dokonania powyżej wskazanej czynności. W wyniku modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, cena wskazana w ofercie wykonawcy uległa zmniejszeniu o 32 436 zł netto.