Zgodnie z art. 445 ust. 1 NPzp wykonawcy wspłnie ubiegający ie o udzielenie zamówienia, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Oznacza to, że wykonawcy ci, z którymi została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, także po zaprzestaniu działalności (np. po rozwiązaniu spółki cywilnej) aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego pozostają zobowiązani w zakresie zobowiązań wynikających z tej umowy.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za prawidłową uznać należy sytuację, w której każdy lub niektórzy z tych wykonawców bądź nawet podmiot trzeci, wniosą zabezpieczenie w jednej lub kilku z form wskazanych w art. 450 ust. 1 NPzp.
Na podstawie art. 445 ust. 1 NPzp zamawiający może zatem żądać wykonania umowy od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia łącznie lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z tych wykonawców zwalnia pozostałych. Jeżeli wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia są małżonkowie (np. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej), zaspokojenie wierzytelności może nastąpić w stosunku do małżonków zarówno z majątku spółki cywilnej, jak i z ich osobistego majątku, a fakt rozwiązania (likwidacji) spółki cywilnej pozostaje bez wpływu na zaciągnięte zobowiązania.
Z przepisu art. 445 ust. 1 NPzp wynika, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec zamawiającego. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i jego stosowanie nie podlega wyłączeniu na podstawie umownego postanowienia stron ograniczającego solidarną odpowiedzialność. Podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie przed zamawiającym ex lege z uwagi na sam fakt wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy. Podmioty te pozostają przy tym zobowiązane solidarnie aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie obowiązków wynikających z umow. Forma prawna współpracy zastosowana przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie ma zatem wpływu na odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy i niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Bez znaczenia jest więc, czy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne łączy nienazwana umowa konsorcjum, czy też kodeksowa umowa spółki cywilnej (zob. wyrok z dnia 10 kwietnia 2012 r. KIO 588/12).
Wzajemny podział zadań pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma jedynie skutek wewnętrzny dla przyszłych roszczeń regresowych pomiędzy nimi (arg. z art. 376 § 1 k.c.).
W takim przypadku zamawiający może żądać wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia tylko od niektórych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Do sytuacji, gdy przedmiot zamówienia będzie wykonywany tylko przez niektórych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, może już dojść na etapie realizacji zamówienia podstawowego. W takim przypadku w dalszym ciągu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za prawidłową uznać należy sytuację, w której każdy lub niektórzy z tych wykonawców bądź nawet podmiot trzeci wniosą zabezpieczenie w jednej formie lub w kilku z form wskazanych w art. 450 ust. 1 NPzp.
Za realizację umów podwykonawczych każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiada wobec zamawiającego, nawet jeśli tylko niektórzy z nich zawrą umowy podwykonawcze, bowiem ich odpowiedzialność jest solidarna (zob. wyrok SN z dnia 17 września 2008 r., III CSK 119/08).
W opinii „Wpływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych” Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że „Ogłoszenie upadłości jednego z dłużników solidarnych, a nawet ostateczna likwidacja, nie ma wpływu na zakres odpowiedzialności pozostałych dłużników solidarnych. Wierzyciel ma prawo poszukiwania zaspokojenia u pozostałych dłużników odpowiadających solidarnie (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. akt I ACa 189/08). Nie ma zatem potrzeby dokonywania zmiany umowy zawartej między zamawiającym a konsorcjum, jak i również konieczności wyrażania przez zamawiającego zgody na dokonanie przez upadłego członka konsorcjum cesji praw i obowiązków wynikających z zawartej umowy o zamówienie publiczne na pozostałe podmioty współtworzące konsorcjum”.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach