W wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r., KIO 486/17, KIO 492/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że tzw. klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający się o jego udzielenie. Zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę nie jest bowiem kryterium wyboru wykonawcy ani kryterium udzielenia zamówienia.

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp.

Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (art. 58 ust. 1 ustawy Pzp). Celem art. 58 ustawy Pzp jest umożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy indywidualnie nie byliby w stanie spełnić warunków zamówienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Natomiast zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

Nie jest uzasadnione, aby kara umowna w wysokości odpowiadającej ewentualnej karze pieniężnej nakładanej na Zamawiającego obciążała w całości wykonawcę. Jest to sprzeczne zarówno z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.), jak i z zasadą swobody umów (art. 353¹ k.c). 

Przepis art. 455 ust 2 ustawy Pzp nie służy zwiększeniu wynagrodzenie wykonawcy bez zwiększania zakresu zamówienia. 

Czy odmowa podpisania przez wykonawcę umowy może być podstawą wykluczenia z kolejnych postępowań. 

Na gruncie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, a zwłaszcza przepisów art. 108 i 109 ust. 1 ustawy Pzp, a także przepisów dyrektywy 2014/24/UE, orzecznictwa krajowego i unijnego, odmowa podpisania przez wykonawcę umowy nie może być podstawą wykluczenia z kolejnych postępowań.

Niektórzy praktycy wskazują na art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 6 Pzp2004 (aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 6 i 10 ustawy Pzp) z uwagi na pozostawioną zupełnie pustą, niewypełnioną pozycję w formularzu cenowym. Zamawiający wskazał, że ponieważ cena oferty jest ceną ryczałtową, to właśnie pozycje określone w formularzu cenowym porządkowały sposób skalkulowani ceny oferty i zawierały elementy konieczne do wyceny. 

Do obowiązków wykonawcy nie należy specjalistyczne badanie projektu budowlanego.

Wykonawca jest jedynie obowiązany odczytać projekt i wykonać roboty budowlane zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej.

Zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie mogą być interpretowana w taki sposób, że zamawiający musi dopuścić wszystkich wykonawców zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom (tak w wyroku z dnia 22 marca 2012 r., KIO 471/12).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z puntu widzenia przedmiotowego postępowania istotne było odniesienie się do treści art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 

Regulacja ta jest jednoznaczna i w żadnej mierze nie ma jakiegokolwiek odstępstwa od tej regulacji, co oznacza, że Zamawiający nie jest uprawniony do zdefiniowania innego momentu złożenia tych dokumentów w trakcie procedury o udzielnie zamówienia publicznego. 

Jak się podkreśla w orzecznictwie, podstawową przesłankę odpowiedzialności na podstawie art. 435 § 1 k.c. stanowi ryzyko wyrządzenia szkody związane z działalnością gospodarczą. Przesłaniem tego unormowania jest więc powinność naprawienia szkody przez tego, kto prowadzi przedsiębiorstwo wprawiane w ruch za pomocą sił przyrody nastawione na zysk. Odpowiedzialność ta powstaje bez względu na winę prowadzącego przedsiębiorstwo, a także bez względu na to, czy szkoda nastąpiła w warunkach bezprawnego zachowania odpowiedzialnego.

Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający musi podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji.

Obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie stoją na przeszkodzie, aby zamawiający po wyborze najkorzystniejszej oferty, a jeszcze przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia, zmienił postanowienia przyszłej umowy, jeżeli zmiany te zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (por. wyroki z dnia 21 czerwca 2010 r., KIO/UZP 1089/10, z dnia 22 marca 2010 r., KIO/UZP 210/10, z dnia 10 lutego 2009 r., KIO/UZP 125/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 2 czerwca 2005 r., III Ca 262/05).

Po pierwsze, na pełną aprobatę zasługuje przedstawione w informacji o wyniku kontroli stanowisko dotyczące rozróżnienia bezpośredniego i pośredniego dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że decydujące znaczenie ma w tej kwestii to, czy podstawą dysponowania jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą mającą wykonać zamówienie, czy też stosunek prawny między wykonawcą a podmiotem, który taką osobą dysponuje.