„W dniu 1 stycznia 2022 r. wszedł w życie art. 10 ustawy z dnia 14 października 2021 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2021 poz. 2054), który wprowadza zmianę art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.

Wprawdzie na gruncie przepisów ustawy Pzp nie ma możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2016 r., III SA/Wr 921/16). 

Dopuszczalność zmian konsorcjum polegających na ograniczeniu jego składu ma charakter wyjątkowy.

Oceniając konkretne zmiany należy kierować się wytycznymi wypływającymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14, w którym Trybunał wskazał, że zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie danego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak dopuścił on możliwość złagodzenia tego wymogu w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji. 

Odnosząc się do kwestii zaistnienia przesłanek wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp2004 (aktualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług („kluczowe zadania”)?

Po pierwsze, czy zastrzeżenie dokonane przez zamawiającego dotyczy prac, które rzeczywiście mają charakter kluczowy? 

Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 NPzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Przepraszamy, ale ten artykuł jest już niedostępny
 

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Pojęcie „warunków zamówienia zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. 

Przedmiotowymi środkami dowodowymi są prezentacje, demonstracja, wizualizacja, testy i próbki. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że przeprowadzanie demonstracji w celu potwierdzenia, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, nie jest uznawane za niedopuszczalne (zob. wyroki z dnia 28 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 469/09, dnia 7 listopada 2008 r., KIO/UZP 1173/08 i dnia 13 lutego 2008 r., KIO/UZP 70/08).

Nowy tekst jesdnolity ustawy z dnia 19 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (poniżej link):

https://www.dziennikustaw.gov.pl/D2022000171001.pdf

Od kilku lat w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, z którego wynika, że wykonawca ma możliwość samodzielnego uzupełnienia dokumentów, ponieważ żaden przepis ustawy Pzp tego nie kwestionuje. Tym samym przedstawiony przez A. Wykaz robót został uznany przez Zamawiającego jako uzupełniony.

Nie można podzielić stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie, że wystąpiła wada postępowania, która uzasadnia unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi: Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten powinien być bowiem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 ustawy Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy. 

Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polega także na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Natomiast zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (na podstawie art. 223 ust.

W wyroku z dnia 24 czerwca 2021 r., KIO 1010/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznałą, że zmowa przetargowa (wykazanie niedozwolonego porozumieni) nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia.