„Stosownie do treści art. 15r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o COVID-19” zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Instytucja samooczyszczenia wywodzi się z art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, który w wyniku implementacji do polskiego porządku prawnego wprowadził możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawców, wobec których zachodzą przesłanki wykluczenia (procedura self-cleaning). 

Konflikt interesów został uregulowany w art. 56 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 56 ust. 1 ustawy Pzp kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli po ich stronie występuje konflikt interesów.

Konflikt interesów występuje wówczas, gdy osoby wymienione w art. 56 ust. 1 ustawy Pzp:

Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, opcjonalnie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust.

Na wstępie poczynionych rozważań dotyczących art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza zaznacza, że podejmowanie przez Zamawiającego decyzji w kwestii wystosowania do wykonawcy wezwania na ww. podstawie prawnej powinno być czynione z należytą rozwagą i poprzedzone gruntowna analizą zasadności takiego wezwania a nie lekkomyślnie lub też jedynie „z ostrożności” i na „wypadek ewentualnego postępowania odwoławczego”.

Celem certyfikacji zamówień publicznych jest szersze otwarcie się na rodzime MŚP oraz wzmacnianie potencjału ekonomicznego wykonawców, w szczególności należących do sektora MŚP. Stąd propozycja zmian w prawie, aby ograniczyć obowiązki formalne związane ze składaniem dokumentów przez wykonawców oraz uprościć i przyśpieszyć weryfikację ich sytuacji przez zamawiających.

Certyfikacja wykonawców będzie polegała na zmniejszeniu po stronie wykonawców liczby obowiązków związanych ze składaniem dokumentów w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych.

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Przepis art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Pzp dotyczy między innymi sytuacji, gdy:

Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 281 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w treści SWZ wskazuje się m. in.: adres strony internetowej prowadzonego postępowania oraz adres strony internetowej, na której udostępniane będą zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia.

Z treści złożonej gwarancji wadialnej wynikało, że klientem banku jest jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wyłącznie z faktu, że pozostali wykonawcy nie zostali wymienieni w treści gwarancji wadialnej uznał, że przez wykonawcę rozumieć należy tylko tego wykonawcę, który został wskazany w gwarancji wadialnej.

Zgodnie z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp (aktualnie art. 118 ust. 1 i 2 NPzp) wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli zaś wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten musi zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone.

Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.

Należy podkreślić, że zaistniała sytuacja jest wynikiem zaniedbań nie ze strony Zamawiającego, ale tego, że Odwołujący nie dostrzegł zmian postanowień SIWZ w względem tych które obowiązywały w 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza przypomina stanowisko wyrażone w orzecznictwie Sądu Najwyższego o konieczności zadawania pytań, jak i profesjonalnym charakterze uczestników postępowania o udzielnie zamówienie publicznego. 

Na gruncie przepisów ustawy Pzp brak jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, żądania załączenia do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby podpisującej gwarancję.

Zamawiający jest natomiast zawsze uprawniony do wyjaśnienia tej kwestii, jeżeli złożony dokument gwarancji wadialnej budzi jego wątpliwości.

Nie było spornym w świetle zeznań świadka, iż restart platformy odbył się na wniosek Odwołującego, co stoi w sprzeczności z treścią odwołania, w której wykonawca wskazał, iż okoliczność zawieszenia pracy platformy nie była mu znana. W ocenie Izby sytuacja ta nie może obciążać Zamawiającego i prowadzić do uznania, iż udostępnione wykonawcom narzędzie ograniczało dostęp do zamówienia, uniemożliwiając złożenie oferty w terminie.