Przedmiotem zamówienia była rozbudowa drogi leśnej i pożarowej dla obrębu na dojazd pożarowy. Zgodnie z treścią SIWZ termin realizacji zamówienia stanowił kryterium oceny ofert o wadze 20%.
Punkty w ramach tego kryterium przydzielane były według następującego schematu: wykonawca zobowiązywał się do realizacji zamówienia do dnia 30 października 2017 r. - otrzymywał 10 pkt; wykonawca zobowiązywał się do realizacji zamówienia do dnia 10 października 2017 r. - otrzymywał 20 pkt.
Z treści oferty złożonej przez wykonawcę wynikało, iż zobowiązał się on do wykonania zamówienia w terminie do dnia 10 października 2017 r. i w konsekwencji, zgodnie z zapisami SIWZ, otrzymał 20 pkt w kryterium termin realizacji zamówienia.
Oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 14 września 2017 r. wykonawca, w związku z przedłużeniem terminu związania ofertą oraz opóźnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej i opóźnieniem możliwości rozpoczęcia realizacji przedmiotowego zamówienia, zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu wykonania zamówienia o czas przedłużenia terminu związania ofertą, tj. o jeden miesiąc.
W dniu 19 września 2017 r. pomiędzy zamawiającym a wykonawcą została zawarta umowa w sprawie realizacji zamówienia publicznego. Termin realizacji ww. umowy został wyznaczony na dzień 10 listopada 2017 r.
W świetle powyższego należało przyjąć, iż doszło do sytuacji, w której zamawiający zawarł z wykonawcą umowę o realizację zamówienia publicznego, której treść nie była zgodna z treścią oferty tego wykonawcy, powołując się przy tym na przepisy regulujące możliwość dokonywania zmian zawartej umowy, jeszcze przed jej faktycznym podpisaniem.
Stwierdzić zatem należało, że w przedmiotowej sprawie nie została spełniona przesłanka określona w art. 144 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp2004 (aktualnie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), zgodnie z którą konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp2004 (art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) specyfikacja istotnych warunków zamówienia musi zawierać opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Stosownie do treści art. 91 ust. 2 ustawy Pzp (art. 242 ust. 1 ustawy Pzp) kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Jednym z dopuszczalnych w świetle przepisów ustawy Pzp kryteriów oceny ofert jest termin realizacji zamówienia - które Zamawiający zastosował w przedmiotowej sprawie. Należy jednak wskazać, iż ustalając ww. kryterium i jednocześnie przewidując możliwość przedłużenia się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji opóźnienie rozpoczęcia prac, Zamawiający powinien sformułować i opisać je w odpowiedni sposób. Tym samym Zamawiający, przewidując możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia, w ramach tego kryterium powinien zobowiązać wykonawców do wskazania okresu, w którym zrealizują zamówienia (np. tydzień, miesiąc), a nie do wskazania konkretnej daty, stanowiącej ostateczny termin wykonania umowy.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający w rozdziale IV SIWZ wskazał, iż przedmiot zamówienia musi zostać zrealizowany do dnia 15 listopada 2017 r. Jednocześnie Zamawiający przyznawał punkty w ramach oceny ofert w przypadku zobowiązania się wykonawcy do wykonania zamówienia do dnia 10 października 2017 r. (20 pkt) lub 30 października 2017 r. (10 pkt). Zamawiający nie wskazał jednak w SIWZ na możliwość zmiany tych terminów w przypadku przeciągającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Opisanie kryterium oceny ofert w postaci terminu realizacji zamówienia w ww. sposób uniemożliwiło Zamawiającemu dokonanie zmian umowy w zakresie terminu jej wykonania w trybie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004. Po pierwsze, taka zmiana stanowiłaby niedozwoloną ingerencję w treść oferty wykonawcy. Po drugie, świadczy ona o nieprzewidzeniu przez Zamawiającego pewnych okoliczności, które działając z należytą starannością powinien przewidzieć (takich jak przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego).
Tym samym, zamawiający nie był uprawniony do zmiany terminu realizacji przedmiotowego zamówienia i naruszył m.in. art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004, a naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zastrzeżenia wniesione do wyniku przedmiotowej kontroli,
w uchwale z dnia 9 lipca 2019 r., KIO/KD 47/19 nie uwzględniła zastrzeżeń Zamawiającego od wyżej stwierdzonego naruszenia.
Uchwała z dnia 9 lipca 2019 r., KIO/KD 47/19
Źródło: www.uzp.gov.pl