W jakim przypadku wskazanie w treści gwarancji wadialnej jednostki organizacyjnej zamawiającego stanowi skuteczne wniesienie wadium, a treść gwarancji wadialnej podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp?
Hipotezą normy zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp objęta jest okoliczność niewniesienia lub nienależytego wniesienia wadium, w przypadku gdy podmiot zamawiający żądał jego wniesienia. Jednakże brak wniesienia wadium w określonym terminie nie jest, w opinii Izby, jedyną okolicznością, którą należy uznać za równoznaczną z niewniesieniem wadium. Zważywszy na charakter przepisów normujących instytucję „wadium” (ius cogens) oraz cel omawianej instytucji (zabezpieczenie zamawiającego w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), stwierdzić należy, iż z niewniesieniem wadium będziemy mieli do czynienia również w sytuacji, gdy wadium nie zostanie wniesione w wysokości określonej przez zamawiającego lub w dopuszczalnej przez ustawę formie, a także jeśli nie będzie stanowiło zabezpieczenia zamawiającego, a nadto, jeżeli zabezpieczenie nie będzie obejmowało wypadków wymienionych w art. 46 ust. 5 Pzp.
Istotne, z punktu widzenia analizowanego stanu faktycznego jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy wadium zabezpiecza Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, a więc, czy w istocie jest on beneficjentem badanej gwarancji ubezpieczeniowej.
W ocenie Izby, na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia kilka argumentów.
Po pierwsze w treści analizowanej gwarancji bankowej jako beneficjent został omyłkowo wskazany oddział przedsiębiorstwa, a zatem jego wyodrębniona strukturalnie jednostka, która nie jest żadnym odrębnym podmiotem prawa od samego Zamawiającego. Zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 1829 z późn. zm.) przez oddział należy rozumieć wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Jak wynika z powyższej definicji mamy w tym przypadku nadal do czynienia z działalnością wykonywaną przez przedsiębiorcę (…).
Po drugie zaś, choć w treści SIWZ Zamawiający wskazał w ramach definicji kto jest podmiotem zamawiającym w prowadzonym postępowaniu oraz wskazał, jaki podmiot winien być ustanowiony beneficjentem gwarancji wadialnej, to w treści ogłoszenia o zamówieniu, a wiec najistotniejszym dokumencie dla postępowania (…) w sekcji I zatytułowanej „Podmiot zamawiający” w pkt I.1. został wskazany P. D. Spółka Akcyjna Oddział (…) z siedzibą w (…). Zatem wykonawcy mogli mieć uzasadnione wątpliwości jak powinna być sformułowana treść gwarancji wadialnej, w szczególności który podmiot de facto jest zamawiającym w ramach prowadzonego postępowania.
Po trzecie zaś Izba za najistotniejszy argument uznała przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci pisma wystawcy gwarancji (…), w którym wskazano, (…) że w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium wskazanych w Gwarancji - Zamawiający, tj. P. D. Spółka Akcyjna z siedzibą w ., KRS (…) będzie mógł na podstawie dokumentu Gwarancji skutecznie dochodzić wynikających z Gwarancji roszczeń wobec Gwaranta. Okoliczność ta potwierdza, że wniesiona przez Odwołującego gwarancja wadialna jest skuteczna i w wystarczający sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego.
Mając zatem na uwadze cel wniesienia wadium, przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz podmiotu zamawiającego wadium spełniającego jego typowe funkcje i pozwalającego Zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Już tylko ta okoliczność przesądza o zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła również argumentację Odwołującego podniesioną na rozprawie, „że działanie oddziału w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zbliżone do pełnomocnictwa - a zatem stosuje się tu przepisy dotyczące zlecenia, gdzie zleceniobiorca jest zobligowany do zwrócenia zleceniodawcy wszystkiego, co uzyskał realizując na jego rzecz określone czynności, tym samym wniesione wadium zostało określone i uregulowane w prawidłowy sposób. Jak bowiem wynika z przepisów prawa cywilnego umowa zlecenia (zlecenie) w pierwotnym jego znaczeniu było stosowane do realizacji czynność natury prawnej - jak ma to miejsce w ramach niniejszego stanu faktycznego (prowadzenie postępowania przez oddział przedsiębiorcy w imieniu i na rzecz przedsiębiorstwa głównego).
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „jeśli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści spornej gwarancji, miał możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp, a zaniechanie w tym względzie w żadnym razie nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy.
Istotne jest również to, że Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Zamawiającego, że brak było podstaw do żądania wyjaśnień, ponieważ treść gwarancji nie budziła wątpliwości i dodatkowo, że nie stanowi ona treści oferty.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wymóg wniesienia wadium staje się w tym wypadku warunkiem sine qua non ważności samej oferty - w szczególności przy uwzględnieniu okoliczności, że w wyniku ostatniej nowelizacji brak wadium skutkuje jej odrzuceniem, a nie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem aby uchronić się przed takimi konsekwencjami (tj. wyeliminowaniem oferty z postępowania) Zamawiający winien podjąć kroki służące swego rodzaju konwalidacji czynności złożenia oferty - tak jak ma obowiązek tego dokonać w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 Pzp.
Wyrok z dnia 24 kwietnia 2017 r., KIO 632/17
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych