Gmina W. (zwana dalej „Zamawiającym”), udzieliła zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, którego przedmiotem jest „Wykonanie interwencyjnych badań archeologicznych w obszarze realizacji inwestycji pn. (…)”, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (…; zwanej dalej: „ustawą P.z.p.”).

Tryb zamówienia z wolnej ręki, jako niekonkurencyjny tryb udzielenia zamówienia, może być zastosowany tylko w przypadkach określonych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm., dalej jako: „ustawa Pzp”).

Krajowa Izba Odwoławcza rozważając argumentacją stron jak i uczestnika w kontekście ustalonego stanu faktycznego sprawy, uznała za nieuprawnione dokonanie korekty/poprawy oferty wykonawcy wybranego z powołaniem się na treść art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Zaistniałą sytuację w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza zakwalifikowała jako spełniającą normę art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp, czyli do niezgodności z warunkami zamówienia i jako zawierającą błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. 

Ponadto należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 681/17 stwierdziła, że: (…) Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza w całości podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamowień Publicznych, że przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wprost wskazuje, że to zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane określa czynności, które nadają się do wykonania w ramach stosunku pracy i dla takich czynności zamawiający ma obowiązek ustawowy wymagać zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, a w konsekwencji zgodnie z art. 36 ust.

W postępowaniu, w treści SWZ był błąd, polegający na niezgodności sporządzonego przez zamawiającego formularza ofertowego z treścią Instrukcji dla Wykonawców. W treści formularza oferty zamawiający wskazał, że termin związania ofertą upływa w dniu „19.12.2022 r.” Z kolei w Instrukcji dla Wykonawców, zamawiający określił termin związania ofertą na 28.12.2022 r. Wskazanie przez zamawiającego dwóch odmiennych dat związania ofertą skutkowało złożeniem przez Przystępujących niespójnych oświadczeń co do terminu związania ofertą.

N. (…) przeprowadził postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn: „Wykonanie kopii fotela znajdującego się w zbiorach (…) w Paryżu na potrzeby ekspozycji stałej Muzeum (…)” na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (…) zwanej dalej: „P.z.p.”

W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń (art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp). Zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniania treści oferty w sytuacji, gdy ta podlega odrzuceniu. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień na podstawie art. 223 ust.

Niewątpliwym jest, że Zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej a art. 116 ustawy Pzp konkretyzuje te warunki. Tak więc Zamawiający, chcąc ocenić doświadczenie wykonawcy, może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, przy czym, mając na uwadze treść § 9 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu Zamawiający może dopuścić, aby wykaz ten dotyczył robót budowlanych wykonanych w okresie dłuższym niż ostatnie 5 lat.