Zgodnie z art. 111 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przeprowadzono konkurs wskazany w art. 110 Pzp, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej.

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w dniu 9 czerwca 2016 r. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający poinformował oferentów, że w dniu 9 czerwca 2016 r. o godz. 12:00 Komisja Przetargowa dokonała otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu, otworzono i odczytano treść 7 ofert, złożonych w wymaganym terminie, tj. do dnia 9 czerwca 2016 r. do godz. 11.00.

W wyroku z dnia 22 września 2005 r., IV CK 100/05, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że „bardzo późne przystąpienie przez Odwołującego do procesu składania oferty wyczerpuje znamiona co najmniej lekkomyślności. Oceny tej należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 kc., tj. zawodowej staranności wykonawcy. Uważa się, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności".

Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

W przypadku tej przesłanki bez znaczenia jest pochodzenie wykonawcy.

W dniu 11 maja 2017 r. M. G. wystąpił do Prezydenta (…) z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej w postaci projektu budowlanego zamówionego przez Wydział Inwestycji Miejskich (…) pt. „[…]”. Pismem z dnia 17 maja 2017 r. udzielono odpowiedzi wnioskodawcy wskazując, że informacja będąca przedmiotem wniosku stanowi element opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych i będzie załączona do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieorganicznego na wykonanie robót budowlanych.

Upływ terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy, a przepisy ustawy pzp nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z wykonania swoich ustawowych obowiązków.

Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty.

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W obecnym stanie prawnym, zamawiający nie prowadzi postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny powyższego na podstawie zawartych najczęściej w ofercie czy też we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacji pochodzących od wykonawcy co do powodów takiego zastrzeżenia. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W wyroku z dnia 9 marca 2017 r., KIO 338/17, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do art. 94 ust. 3 Pzp, zwróciła uwagę, że: „Praktyka orzecznicza wypracowała w tym zakresie zasadne stanowisko, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą udzielenia tego zamówienia, albo – w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp – z chwilą unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że wszczęte postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust.

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).

Do obowiązków wykonawcy nie należy specjalistyczne badanie projektu budowlanego. Wykonawca jest jedynie obowiązany odczytać projekt i wykonać roboty budowlane zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej.

Jeżeli wykonawca przejął protokolarnie od inwestora teren budowy, ponosi on aż do chwili oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na tym terenie (art. 652 k.c.). 

Przekazanie wykonawcy terenu budowy należy do obowiązków inwestora. W okresie dzielącym przekazanie i oddanie obiektu na terenie budowy dojść może do powstania szkód. 

Spór pomiędzy stronami sprowadzał się do pytania czy zamawiający powinien punktować potencjał podmiotów trzecich w kryteriach oceny ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepis art. 22a ustawy Pzp dotyczy polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, że w świetle art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, aby doszło do zmiany terminu składania ofert muszą nastąpić przesłanki uzasadniające taką zmianę. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2019 r.

Przez okres przeszło 40 dni żaden z wykonawców nie zgłaszał awarii systemu e-PUAP czy też miniPortalu. Odwołujący nie wykazał również, że próby przesłania oferty zostały podjęte od godziny 7:00 rano w dniu 4 kwietnia 2019 r.