Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.

Jak wynika z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ta weryfikacja nie może być pozorna, dokonana tylko i wyłącznie na określony dzień.

W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, tj. „Wykonawcy wykażą, że zrealizowali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 roboty drogowe tj. budowa dróg lub remont dróg z układaniem nawierzchni z kostki kamiennej o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł każda”.

Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów.

W ocenie odwołującego uzyskanie przez wykonawcę dostępu do zasobów podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu musi nastąpić przed terminem składania ofert. W przeciwnym bowiem razie oferta składana jest przez podmiot, który warunków takich nie spełnia. Ewentualne uzupełnienie dokumentów musi więc zmierzać do wykazania, że warunki spełnione były już w terminie składania oferty. 

Jak wynikało z dokumentacji postępowania zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego. 

Przyczyną odrzucenia oferty odwołującego było nieprawidłowe wniesienie wadium, ponieważ wskazane w treści złożonej przez odwołującego gwarancji wadialnej podstawy zatrzymania wadium odwoływały się do przepisów ustawy Pzp, natomiast postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było na podstawie przepisów Pzp2004. 

W dniu 31 sierpnia 2021 r. została ogłoszona w Dzienniku Ustaw RP ustawa z dnia 8 lipca 2021 r. o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1598), zwana dalej „ustawą o zmianie ustawy o BFG”. 

Zamawiający poinformował wykonawcę o dokonaniu poprawy oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiający dokonał przemnożenia wartości 68,00 cena jednostkowa zł/netto przez ilość jednostek (53) i otrzymał wynik 3604,00 zł netto, co w ocenie Zamawiającego stanowiło wartość prawidłową i wymagało dokonania powyżej wskazanej czynności. W wyniku modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, cena wskazana w ofercie wykonawcy uległa zmniejszeniu o 32 436 zł netto.

Instytucja samooczyszczenia (self-cleaningu) została wskazana w art. 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z tym przepisem każdy wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający dokumentuje przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, sporządzając w jego toku protokół postępowania. Protokołu postępowania nie sporządza się w przypadku, gdy zamówienia udziela się na warunkach określonych w umowie ramowej zawartej z jednym wykonawcą lub z kilkoma wykonawcami, bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. 

Protokół postępowania jest dokumentem sporządzanym przez zamawiającego, który potwierdza przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający poinformował odwołującego o dokonanej w formularzu ofertowym dla zadania B2 oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na błędnym przeniesieniu z wykazu elementów rozliczeniowych i wpisaniu do formularza ofertowego kwoty brutto w wysokości 2.810.242,50 zł zamiast kwoty 2.710.242,50 zł. 

Zamawiający przyjął, że prawidłowa kwota dla zadania B2 wynika ze zsumowania cen dla każdej z pozycji przedmiaru robót oraz innych świadczeń koniecznych do wykonania przedmiotu i wynosi 2.710.242,50 zł brutto.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z żadnego z obowiązujących przepisów nie wynika, aby umocowanie lidera do reprezentowania konsorcjom uzależnione było od wymienienia pełnego składu konsorcjum w każdym z pełnomocnictw, jakie udzielane jest liderowi.

W szczególności wymogu takiego nie sposób wywieść z treści art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W wyroku z dnia 10 września 2014 r., KIO 1753/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania umów, która polega na swobodzie kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na swobodzie wyboru kontrahenta czy też wyboru formy zawarcia umowy k.c.

Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały się do oceny czy odwołujący złożył swoją ofertę w sposób poprawny, to jest czy stosując format pliku.xml, miał prawo wymagać, aby zamawiający dokonał otwarcia oferty w tym pliku i odczytał dane tam zawarte, a w konsekwencji dane te opublikował na stronie internetowej w informacji z otwarcia ofert. 

Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia było więc dokonanie oceny czy czynność otwarcia ofert została dokonana przez zamawiającego w sposób prawidłowy.