Otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednorazową i niepowtarzalną.

Co za tym idzie, brak otwarcia jednej z ofert nie może być naprawiony poprzez ponowne przeprowadzenie procedury otwarcia ofert. 

W toku otwarcia ofert Zamawiający błędnie stwierdził, że oferta Przystępującego nie zawiera formularza ofertowego. Porównać można to do sytuacji, gdy w tradycyjnym, „papierowym” otwarciu ofert formularz ofertowy np. utknąłby w kopercie lub podpiąłby się pod inne dokumenty i zostałby niezauważony. 

Link do pobranie e-booka:

Podaj cegłę, czyli, a budowa, jak budowa, stoi, będzie pięciolatka nowa Problemy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane  >>>

Ponad 50 stron komentarzy (artykułów) z bogatym orzecznictwem sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej, w tym  między innymi:

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.

Zgodnie z art. 63 ust. 1 NPzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 NPzp, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 NPzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 10 NPzp), zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. 

W umowie o roboty budowlane, uregulowanej w at. 647 i następne k.c., strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty, jako wynagrodzenie ryczałtowe, przewidziane w art. 632 § 1 k.c., jak też zastrzec możliwość jego modyfikacji, w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych.

Istotą rozstrzygnięcia było zajęcie stanowiska w sprawie, czy przedmiot zamówienia dostarczony przez odwołującego odpowiadał warunkowi postępowania określonemu w SIWZ. Spór dotyczył tego, czy urządzenia dostarczone i zamontowane przez odwołującego były regałami jezdnymi/przesuwnymi z siatkami na obrazy.

Istotą rozpoznawanego odwołania była ocena, kiedy nastąpiło uznanie rachunku bankowego zamawiającego kwotą wadium. Skład orzekający ustalił, że zamawiający, zgodnie z SIWZ wymagał, aby wykonawcy wnieśli wadium w kwocie 100.000 zł przed upływem terminu na składanie ofert, tj. do dnia 20 grudnia 2019 r. do godz. 12:00.

Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia nie powinna być dokonywana w oderwaniu od realiów wykorzystania tych zasobów przy realizacji zamówienia. Możliwość polegania na zasobach innego podmiotu nie stanowi swego rodzaju zwolnienia wykonawcy od wykazania się przed zamawiającym predyspozycjami do realizacji w tym zakresie, ale stanowi szansę na wykazanie się kwalifikacjami przy pomocy innego podmiotu.

Za przyczynę uzasadniającą wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie mogą też zostać uznane wymienione w informacji o wykluczeniu noty księgowe i kary umowne. 

Sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę nie musi automatycznie oznaczać, że umowa realizowana jest nienależycie. 

W ocenie stanu faktycznego kluczowym i decydującym elementem była treść formularza oferty, w którym Odwołujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje i nadzór oraz oświadczenie złożone na formularzu JEDZ część II pkt C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, gdzie Odwołujący w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V”, zaznaczył odpowiedź

Zgodnie z SIWZ wykonawca winien wykazać dysponowanie doświadczeniem w wykonaniu dwóch parkingów na 30 miejsc postojowych, każdy po 500 m2 z oświetleniem i odwodnieniem. Odwołujący wskazał, że samodzielnie wykonał jedną taką robotę budowlaną oraz powołał się na drugą, wykonaną przez podmiot trzeci. Podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia i wskazał, że w ramach przedmiotowego zamówienia wykona roboty dotyczące instalacji odwodnienia, stanowiące, jak wskazano w toku rozprawy, do 30% wartości całego zamówienia.

Zgodnie z zasadą swobody umów strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Należy jednak zwrócić uwagę, że w ramach zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie: strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia kwestii prawnej, jaka rodzi się na tle zastosowania normy ujętej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. czy dla ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie przez zamawiającego, że nie miał możliwości pozyskania dodatkowych środków ponad kwotę podaną przy otwarciu ofert, co pozwoliłoby na wybór oferty przekraczającej uprzednio zaplanowane i przewidziane postępowania środki na sfinansowanie zamówienia.