W wyroku z dnia 16 lipca 2019 r., KIO 1249/19, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, iż z uwagi na to, że termin związania ofertą odwołującego upłynął przed terminem wniesienia odwołania wykonawca utracił status wykonawcy i zachodzi przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania.

Podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w złożonych oświadczeniach i dokumentach nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp pozostaje aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

W przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, wyłączona jest możliwość zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. 

W ocenie odwołującego błędne oszacowanie wartości miało następnie wpływ na ustalenie w budżecie środków na realizację przyszłej umowy w wysokości niewystarczającej. Krajowa Izba Odwolawcza nie zgodziła się z takim stanowiskiem.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wartość szacunkowa zamówienia jest czym innym niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający w istocie dopuścił się naruszenia przepisu art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zawiadomienia odwołującego o złożeniu ofert po terminie i dokonanie zwrotu tych ofert przed upływem terminu na wniesienie odwołania.

Zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. 

Przedłużenie okresu ważności wadium powinno nastąpić przed upływem pierwotnego okresu związania ofertą.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że przystępujący nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Podniesione w tym zakresie zarzuty odwołania podlegały uwzględnieniu.

Niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania zamawiający obowiązany jest wystosować do wykonawcy wezwanie zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

W orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że istotnym błędem Zamawiającego było uznanie w odpowiedzi na odwołanie, że „Zdaniem Zamawiającego takiego zaniechania nie można uzupełnić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i jak to określił Odwołujący „zakreślić” termin ponieważ faktycznie prowadziłoby to do zmiany złożonej oferty”.

Na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa także wykonawców do udzielania wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, z wyjątkiem oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Podstawą wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp jest art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp obejmuje również sytuację określoną w art. 90 ust. 3 Pzp, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku art. 90 ust.

Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu zamówienia publicznego.

Na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

Zgodnie z art. 86 ust. 3 usstawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Celem przepisu art. 86 ust. 3 ustawy Pzp jest uniemożliwienie zamawiającemu nieuzasadnionego unieważnienia postępowania ze względu na brak środków finansowych na sfinansowanie zamówienia.

Tylko co do zasady kwota ta stanowi wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT.

Czy oświadczenie, że zamawiający będzie uznawać brak wniesienia określonych dokumentów jako odstąpienie od umowy jest zgodne z przepisami Pzp?  

Z treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień musi bezspornie wynikać, że cena oferty jest ceną, za którą wykonawca wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Należy zauważyć, że z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, iż treść wyjaśnień musi wskazywać, że zaoferowana cena jest cena rynkową, tylko że za zaoferowaną cenę wykonawca wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.