Wykonawca S. w kolumnie 4 „stawka podatku VAT w%” w tabeli nr 1, obejmującej „przeprowadzenie konkursu na najlepszy film” i „materiały promocyjne (zgodnie z punktem V.2.1.8) Załącznika nr 2 do SIWZ)” wpisał „VAT marża”.

Odwołujący zakwestionował powyższe, podnosząc m.in., iż wykonawca S. podał nieprawidłową stawkę podatku VAT dla usługi reklamowo-promocyjnej, gdyż stawka podatku VAT dla tej usługi wynosi 23%.

Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że:

Złożenie błędnie zaszyfrowanej oferty na miniPortalu

Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (art. 255 pkt 6 NPzp) zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Z zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego wynikało, że nastąpiło to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, iż wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. 

W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający wskazał m.in. że Odwołujący złożył ofertę w formie elektronicznej w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Jednym z załączonych do oferty dokumentów była gwarancja bankowa mająca stanowić potwierdzenie wniesienia wadium w postaci niepieniężnej. 

Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie należycie. Wykonanie zamówienia należycie to wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w warunkach zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Co oznacza termin „rażąco niska cena”? 

Zarzut dotyczył wadliwej oceny treści gwarancji ubezpieczeniowych, jakie zabezpieczały ofertę Konsorcjum w zadaniach nr 1 i 2, w których jako „Zobowiązany” wskazany został tylko jeden z dwóch wykonawców składających ofertę wspólną, tj. Lider Konsorcjum. W sprawie nie budziło wątpliwości, iż to Lider został umocowany do złożenia wadium i jest podmiotem który występuje w imieniu Partnera przed Zamawiającym i dokonuje czynności, których skutki odnoszą się do oferty wspólnej. Treść pełnomocnictwa była znana Zamawiającemu już w momencie dokonywania czynności odrzucenia oferty z postępowania.

W wyroku z dnia 8 stycznia 2021 r. KIO 3333/20 skład orzekający uznał, że oferta „wygaszona” nie pozwala na jej wybór przez zamawiającego, albowiem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonuje się tylko w okresie jej związania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż przedłożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie Lidera Konsorcjum, przy czym z treści tej gwarancji nie wynika, aby gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów ani też, aby został poinformowany o tym, że spółka F.T.

Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą.

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest więc negocjacyjnym i niekonkurencyjnym trybem udzielania zamówień publicznych.

W trybie zamówienia z wolnej ręki nie dochodzi do złożenia oferty, nie sporządza się specyfikacji warunków zamówienia i nie żąda się wadium. W trybie tym można żądać zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia.

Zamawiający ustanowił w SIWZ kryteria oceny ofert w sposób następujący:

Zamawiający dokona wyboru oferty na podstawie między innymi kryterium jakości - tj. gwarancji należytego wykonania umowy wyrażona w poziomie kary umownej za negatywny wynik Audytu Kontrolnego Zamawiającego na danym obiekcie - waga 5%

Odwołujący stwierdził, że kryterium jakości rażąco narusza przepis art. 91 ust. 2 pkt 1 oraz art. 91 ust. 3 Pzp.

Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Żaden przepis prawa nie zabrania stosowania ceny 0 zł za poszczególne usługi.

Należy podkreślić, że zaoferowane ceny 0 złotych dotyczyły poszczególnych opłat, nie zaś za całości oferty. Nie jest to sprzeczne z jakąkolwiek ustawą. Ustawa o cenach, definiując cenę, odwołuje się do wartości, wyrażonej w jednostkach pieniężnych. Ustawa o cenach nie stawia wymogu, aby wartość ta została wyrażona w jednostkach wyższych od zera. Tym samym wartość 0 zł spełnia definicję ceny w rozumieniu tej ustawy.

Zgodnie z art. 632 § 2 k.c., jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.

Przepis art. 632 § 2 k.c. zezwala na zmianę umowy o roboty budowlane przez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego w wypadku, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć a wykonanie umowy groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.

Zamawiający w SIWZ przewidział możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców występujących wspólnie. Zastrzegł jednocześnie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą ustanowić i wskazać pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie z powołaniem się na fakt odstąpienia przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy z Odwołującym oraz nieuzasadnioną ocenę, że rozwiązanie umowy spowodowane było jej nienależytym wykonaniem w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w konsekwencji zastosowanie sankcji wykluczenia z naruszeniem zasady proporcjonalności.