W wyroku z dnia 24 września 2014 r., KIO 1844/14 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(…) pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało w Pzp zdefiniowane i stanowi ono pojęcie subiektywne, które należy odnosić do danego przedmiotu zamówienia. Za rażąco niską cenę przyjmuje się ofertę, której cena jest nierealna, odbiega od rzeczywistej wartości zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego kosztów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę (A) Sp. z o.o. w T. (dalej: „zamawiający” „Spółka”) na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezes UZP”) w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. 

Zgodnie z art. 62 ust. 2a Pzp w trybie negocjacji bez ogłoszenia zamawiający, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej:

Unieważnienie danej czynności w postępowaniu pozostaje w zgodzie z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp postępowanie ma prowadzić do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jedną z przesłanek nieważności umowy jest dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp).

Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Treść art. 38 ust. 6 i 4a ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że ustawodawca z punktu widzenia wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu rozróżnia dwie kategorie zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, określając obowiązki zamawiającego w tym przypadku w przepisie art. 38 ust.

Z art. 38 w związku z art. 354 § 2 k.c. wynika nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający dopuścił skorzystanie z klucza publicznego do szyfrowania oferty umieszczonego zarówno na stronie miniPortalu, jak i  na  własnej stronie internetowej BIP. 

Zgodnie z  art. 96 ust. 1 ustawy Pzp w  trakcie prowadzenia postępowania o  udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół. 

Zgodnie z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i  równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a samo postępowanie jest jawne. 

Rozpoznając odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia kwestii prawnej, jaka powstała na tle zastosowania normy ujętej w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. czy dla ziszczenia się przesłanki do unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie przez zamawiającego, iż nie miał możliwości pozyskania dodatkowych środków, ponad kwotę podaną przy otwarciu ofert, co  pozwoliłoby na  wybór oferty przekraczającej, przewidziane w momencie ogłoszenia postępowania, środki na sfinansowanie zamówienia. 

WARTO WIEDZIEĆ O TYM, ŻE …

Mając na uwadze racjonalność ustawodawcy, art. 91 ust. 3a Pzp należy czytać jako całość, a jego wykładnia prowadzi do wniosku, iż wymóg złożenia informacji o tym, czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku u zamawiającego.

Urząd Zamówień Publicznych informuje, że  „Pan Prezydent RP podpisał w dniu 3 listopada ustawę z dnia 28 października o zmianie niektórych ustaw w związku z przeciwdziałaniem sytuacjom kryzysowym związanym z wystąpieniem COVID-19. Przywołana ustawa „przywraca” wyłączenie stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz.

Jak wynika z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma obowiązek wykazać zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. 

Ustawodawca nie rozstrzygnął wprost jak należy rozumieć wspomniany obowiązek wykazania, niemniej jednak - posiłkując się treścią przepisu art. 90 ust. 1 Pzp - należy wnioskować o konieczności poparcia wykazywanych okoliczności stosownymi dowodami. 

Zmiany w Pzp po rozpatrywaniu przez Stały Komitet Rady Ministrów

Urząd Zamowień Publicznych informuje, że „Stały Komitet Rady Ministrów zakończył rozpatrywanie. Tym samym projekt czeka na rozpatrzenie przez Radę Ministrów. 

Projekt obejmuje również zmiany w nowym Prawie zamówień publicznych, w tym skreślenie art. 2 ust. 2 ustawy, tj. regulacji dotyczącej zamówień bagatelnych.

Celem pozostałych zmian jest przede wszystkim doprecyzowanie przepisów dotyczących trybu podstawowego, kontroli oraz środków ochrony prawnej.”