Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, zamawiający dla każdej części zamówienia może ustalić inny opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Sformułowanie „umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach” użyte w art. 240 ust. 2 ustawy Pzp oznacza, że opis kryteriów oceny ofert, wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert powinien umożliwić obiektywna ocenę każdej oferty. Będzie to możliwe tylko wtedy, gdy te same kryteria oceny ofert będą wymierne i zobiektyzowane oraz niezmiennie stosowane przy ocenie każdej oferty w tym samym postępowaniu.
W wyroku z dnia 3 września 2013 r., KIO 2007/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Kryteria oceny ofert muszą być zaprezentowane w SIWZ w taki sposób, by wykonawca na ich podstawie był w stanie uzyskać wiedzę, jakie cechy i właściwości oferowanego przez niego przedmiotu będą uznane za pozwalające na uzyskanie wysokiej pozycji w ramach porównania ofert. Powyższe sprowadza się do określenia, jakie cechy, właściwości, elementy ma spełniać kategoria podlegająca ocenie, w taki sposób, by wykonawca wiedział, co zostanie ocenione wyżej, a co niżej, jakie elementy są uznawane przez zamawiającego za lepsze i wysoko oceniane, jakie zaś niżej, albo jakie dyskwalifikują ofertę oraz zadanie wskazywane dla oceny w kryterium pozacenowym”.
Kryteria oceny ofert będą wymierne i zobiektyzowane, tylko wtedy, gdy ocena każdej oferty na podstawie takich kryteriów da ten sam wynik. A więc, bez względu kto dokonałby oceny ofert na podstawie opisu kryteriów oceny ofert, wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, otrzymałby taki sam wynik.
Przykładowy katalog kryteriów oceny ofert został określony w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp.
Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:
- jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
- aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1;
- aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia;
- aspektów innowacyjnych;
- organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
- serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.
Zamawiający może zatem stosować kryteria inne niż określone w art. 240 ust. 2 ustawy Pzp.
„Kryteria oceny ofert powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji” (zob. wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., KIO 712/15).
„Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów, zapewniających zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantujących, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji” (motyw 69 dyrektywy 2009/81/WE).
„Aby zapewnić przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień, należy wprowadzić ustanowiony w orzecznictwie obowiązek zapewnienia niezbędnej przejrzystości, umożliwiający uzyskanie przez wszystkich oferentów wiarygodnych informacji na temat kryteriów i rozwiązań, które będą stosowane w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Obowiązkiem instytucji/podmiotów zamawiających jest więc określenie kryteriów udzielania zamówień wraz z przypisaną poszczególnym kryteriom wagą w odpowiednim czasie umożliwiającym kandydatom wzięcie ich pod uwagę podczas sporządzania ofert” (motyw 70 dyrektywy 2009/81/WE).
„Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów” (motyw 92 dyrektywy 2014/24/UE).
Co do zasady kryteria oceny ofert służą do oceny ofert.
Zamawiający może natomiast stosować kryteria oceny ofert, które umożliwią mu otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, odpowiadających jego potrzebom. Do takich kryteriów należy zaliczyć parametry techniczne, właściwości funkcjonalne, aspekty innowacyjne, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Zgodnie natomiast z art. 240 ust. 3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Zawarte w art. 240 ust. 3 ustawy Pzp wyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen dotyczących właściwości wykonawcy ma charakter przykładowy. Oznacza to, że poza wiarygodnością ekonomiczną, techniczną lub finansową wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą być brane pod uwagę także inne kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy.
Niedopuszczalne jest stosowanie kryteriów doświadczenia wykonawcy, wielkości potencjału technicznego wykonawcy, wielkości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, które mają charakter podmiotowy i nie dotyczą jakichkolwiek aspektów lub etapów cyklu życia robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach danego zamówienia.
W wyroku z dnia 15 lipca 2010 r., KIO/UZP 1327/10, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że nie można kwestionować prawa zamawiającego do ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które są niezbędne do dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającej jego oczekiwania. Takie uprawnienie zamawiającego wynika bowiem z art. 91 ust. 2 Pzp2004, który - nie określając zamkniętego katalogu kryteriów, jakimi można się kierować przy wyborze oferty - zezwala na ich dowolne ustalenie, pod warunkiem, że dotyczyć będą przedmiotu zamówienia oraz z ograniczeniem dotyczącym kryteriów podmiotowych (art. 92 ust. 3 Pzp2004). Jednakże w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców swoboda ustalania kryteriów oceny ofert doznaje dalszych ograniczeń. Zasada powyższa wyraża się bowiem m.in. w obowiązku jednakowego traktowania wszystkich wykonawców (a więc również oceny ich ofert wg tych samych zasad) oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania zamawiającego, w tym w zakresie oceny ofert.
Ocena ofert w zgodzie z powyższą zasadą może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania, ograniczającego do minimum wpływ subiektywnych odczuć i preferencji osób dokonujących oceny, a informacje o sposobie oceny muszą być podane do wiadomości wykonawców, ponieważ są dla nich wskazówką, czego oczekuje zamawiający, jak przygotować ofertę i według jakich zasad oferta ta będzie oceniana.
W wyroku z dnia 15 lipca 2010 r., KIO/UZP 1327/10, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „Szczególnej precyzji wymagają kryteria trudno mierzalne, stwarzające ryzyko dowolności oceny, takie jak estetyka, jakość, funkcjonalność, itp. Jeśli zamawiający decyduje się na ich stosowanie, ma obowiązek wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowy opis sposobu ich zastosowania, tj. podać, co będzie brał pod uwagę przy ocenie ofert i jak będzie dokonywał punktacji.”
Dodatkowymi kryteriami oceny ofert mogą być termin płatności oraz wysokości kar umownych.
Przepisy ustawy Pzp co do zasady nie wprowadzają zakazu stosowania terminu płatności oraz wysokości kar umownych, jako kryteriów oceny ofert.
Nie ma go również w regulacjach unijnych, tj. w wyliczeniu zawartym w art. 67 dyrektywy 2014/24/UE.
Na możliwość stosowania terminu płatności, jako kryterium oceny ofert w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 września 2002 r., III CZP 52/02. W uchwale tej Sąd Najwyższy uznał, że „Termin płatności to niewątpliwie element warunków płatności, o tym zaś, że warunki płatności traktowane są przez ustawodawcę na równi z innymi kryteriami przedmiotowymi, świadczy treść art. 43 ust. 3 uzp. Stwierdzono tam, że po otwarciu ofert podaje się imię i nazwisko, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) dostawcy lub wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie. Ustawa wymienia zatem warunki płatności obok innych kryteriów, których przedmiotowy charakter nie budzi wątpliwości.”
W uchwale z dnia 18 września 2002 r., III CZP 52/02, Sąd Najwyższy uznał równie, iż „Nie powinno być wątpliwości, że kryterium terminu płatności może mieć duże znaczenie jako wyznacznik atrakcyjności oferty, przede wszystkim wówczas, gdy zamawiający mają problemy z płynnością finansową. Nawet jednak w zwykłych okolicznościach istotne znaczenie dla zamawiającego może mieć np. możliwość rozłożenia zapłaty ceny na raty. To prawda, że możliwe jest umieszczenie określonego terminu płatności w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże taka możliwość dotyczy także innych kryteriów oceny oferty (np. terminu wykonania). Nie może to zatem mieć znaczenia decydującego.”
Co więcej, Sąd Najwyższy uznał, że „Nie wydaje się również przekonywający argument, podniesiony przez Sąd Okręgowy, zgodnie z którym, termin płatności stanowi kryterium niedozwolone, gdyż pośrednio dotyczy właściwości dostawcy, jego wiarygodności finansowej i powoduje dyskryminację mniejszych firm. Podobnie, zastosowanie kryterium ceny, które przeważnie stanowi czynnik najistotniejszy, prowadzić może pośrednio do „dyskryminacji” mniejszych firm, bardzo często bowiem korzyści płynące z rozmiaru prowadzonej działalności pozwalają na zmniejszenie marży zysku i obniżenie ceny. Także kryterium terminu wykonania może się okazać dyskryminujące dla podmiotów, które nie mają dużych zapasów albo dużych mocy produkcyjnych, a więc przeważnie podmiotów mniejszych. Tego rodzaju pośrednie oddziaływania „dyskryminacyjne” poszczególnych kryteriów nie mogą mieć zatem znaczenia dyskwalifikującego. Ograniczone znaczenie ma także argument odwołujący się do wykładni historycznej. Po pierwsze, zmiany legislacyjne w żaden sposób nie dotyczyły bezpośrednio kryterium terminu płatności; w art. 2 ust. 1 pkt 8 uzp nie było o nim mowy również w okresie przed nowelizacją. Po drugie, nawet oczywiste zmiany, takie jak np. usunięcie z art. 2 ust. 1 pkt 8 kryterium jakości, nie wpłynęły na zmianę praktyki. Przyjmuje się nadal, że jakość może stanowić jedno z kryteriów oceny oferty.”
Sąd Najwyższy odniósł się również do stanowiska Sądu Okręgowego, iż „termin płatności jako kryterium wyboru oferty jest nadużywane bądź wadliwie stosowane”.
W ocenie Sądu Najwyższego „Jeśli nawet takie przypadki odnotowano w orzecznictwie Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych, to fakt ten stanowi jedynie sygnał dla ustawodawcy, nie sposób jednak przez pryzmat nieprawidłowości związanych ze stosowaniem tego kryterium oceniać jego dopuszczalności. Eliminowaniu takich przypadków służy m.in. prawidłowe rozumienie i stosowanie zasady wyboru najkorzystniejszej oferty jako kluczowej zasady rządzącej prawem zamówień publicznych. Z zasady tej należy wyprowadzić bezwzględny postulat, by kryteria oceny oferty były formułowane w sposób, który pozwoli na wybór oferty rzeczywiście najbardziej korzystnej z punktu widzenia istniejących potrzeb. Oznacza to w praktyce konieczność ustalenia właściwych proporcji w zakresie wagi poszczególnych kryteriów. Nie mogą to być ustalenia dowolne, prowadzące do sytuacji, w których oferta obiektywnie zdecydowanie korzystniejsza, na skutek sztucznych manipulacji kryteriami w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ustępuje ofercie z istotnie odroczonym terminem płatności. Tego rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 27d ust. 1 uzp”
Reasumując, Sąd Najwyższy zwrócił również uwagę, że „Jeśli zatem dochodzi do sytuacji, w której sformułowane kryteria mają charakter sztuczny, a zatem ich celem jest w istocie stworzenie korzystniejszej pozycji konkurencyjnej dla poszczególnych podmiotów, to należy uznać, że tego rodzaju praktyka narusza art. 16 ustawy. Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest działaniem dowolnym, a kształt tych kryteriów musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Dotyczy to także kryterium terminu płatności; jego znaczenie musi odpowiadać określonej potrzebie zamawiającego i pozostawać w rozsądnych proporcjach do pozostałych kryteriów, w szczególności do ceny, nie sposób bowiem przyjąć, że bilansowanie ceny i określenie terminu płatności może mieć charakter czysto uznaniowy.”
Józef Edmund Nowicki