W wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r., KIO 652/20, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez niezastosowanie tego przepisu i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy E. w sytuacji gdy wykonawca ten nie wniósł w sposób prawidłowy wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej albowiem określony w dokumencie gwarancji termin zapłaty kwoty wadium był dłuższy od terminu wskazanego i wymaganego przez zamawiającego w SIWZ.

Znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprowadził istotną zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przechodząc do rozpoznania zarzutów związanych z ustaleniem kształtu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, przyznać należy, iż to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.  Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353[1] k.c. strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego.

W dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jest utrwalona jednolita linia orzecznicza z której wynika stanowisko, iż każdy zamawiający może prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy Pzp mimo, iż ze względu na przepisy szczególne ustawy Pzp nie ma takiego obowiązku.

Ustawa Pzp nie przewiduje sankcji dla zamawiającego, który do postępowania stosuje przepisy ustawy Pzp mimo braku takiego obowiązku.

Zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.  

Odwołujący, składając ofertę, skorzystał z przysługującego mu prawa w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia z doświadczenia podmiotu trzeciego, przedkładając do oferty zobowiązanie tego podmiotu, w którym podmiot trzeci zobowiązał się do czynnego udziału w naprawach, konserwacji, przeglądach urządzeń i innych, określonych w przedmiocie zamówienia jako podwykonawca. 

Do oceny oświadczenia zawartego w JEDZ, na podstawie informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionej po terminie składania ofert, odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 października 2017 r., KIO 2151/17. Zarzut sprowadzał się do oceny dopuszczalności weryfikacji oświadczenia złożonego w JEDZ informacją z Krajowego Rejestru Karnego stwierdzającą brak karalności.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie „uznk”), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

W wyroku z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do obowiązku sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad, w sytuacji gdy zamawiający wymagał, aby wykonawca złożył oświadczenie, że zapoznał i upewnił się co do „prawidłowości i kompletności przekazanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej oraz złożonej przeze mnie (przez nas) oferty i dokumentów do niej załączonych oraz zobowiązujemy się wykonać wszelkie roboty niezbędne do należytej realizacji przedmiotu zamówienia”, przychyliła się do stanowiska wyrażonego w wyroku

Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit.

Umowa o roboty budowlane powinna określać, czy od odbioru częściowego rozpoczynają się okresy rękojmi i gwarancji. Jeżeli odebrane częściowo przez inwestora roboty budowlane nadal znajdują się pod nadzorem wykonawcy, to wówczas cały czas ryzyko i odpowiedzialność pozostają po stronie wykonawcy jako odpowiedzialnego za powierzony mu teren budowy. W umowie na roboty budowlane zamawiający może postanowić, że nie będzie dokonywał odbiorów częściowych. W przeciwnym razie na podstawie art. 654 k.c.

Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości, że w analizowanej sprawie nie zaistniała przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uprawniająca zamawiającego do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. (…). Przepis art. 67 ust. 1 ustawy Pzp, powinien być interpretowany ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie Pzp (…).

Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium, która nie zawiera w swojej treści zapisów wymaganych w SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. 

W art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przewidziano natomiast sytuacje, w których zamawiający zatrzymuje wadium. 

Stosowane przez zamawiającego platformy zakupowe muszą gwarantować nienaruszalność złożonych ofert przed wyznaczonymi terminami oraz umożliwiać pełną realizację zasady jawności procedur związanych z otwarciem ofert.

Okolicznością, która może uzasadniać nieprawidłowość otwarcia ofert elektronicznych jest przede wszystkim błąd tkwiący w systemie, który uniemożliwia przeprowadzenie procedury otwarcia ofert w sposób jawny czy też umożliwia modyfikacje/zmianę treści ofert po upływie terminu na jej złożenie. 

W orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej kształtuje się stanowisko, że bezwarunkowość gwarancji wadialnej nie oznacza, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania wykonawcy (jeżeli wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia) niewskazanego w treści gwarancji wadialnej.