Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona

Podmiot orzekający: Krajowa Izba Odwoławcza

Data wydania i sygnatura orzeczenia: uchwała z dnia 8 października 2014 r., KIO/KD 89/14


Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona


Skład orzekający podzielił stanowisko wyrażone przez Prezesa Urzędu w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 2 września 2014 r.

Nie ulega wątpliwości, że zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego trybu postępowania nie jest możliwe. Zgodnie z art. 66 ustawy, zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia publicznego, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza wyłącznie w szczególnych, wymienionych w ustawie przypadkach, których enumeratywne wyliczenie zawiera art. 67 ust. 1 ustawy.

Należy zauważyć, że z analizy zawiadomienia oraz wyjaśnień przesłanych przez Zamawiającego wynika, iż podstawą wszczęcia przedmiotowego postępowania były przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b) ustawy. W protokole natomiast, w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający wskazał jedynie na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę.

Według orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dalej „TSUE”, (sprawa C - 199/85 Komisja przeciwko Republice Włoch) dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy nie jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. Zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie.

Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. Ciężar udowodnienia, że zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na tym, kto wywodzi z tego skutki prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna takie postępowanie (wyrok TSUE z dnia 18 listopada 2004 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciw Republice Federalnej Niemiec (C-126/03).

Krajowa Izba Odwoławcza podziela pogląd Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że Zamawiający nie wykazał, iż w stanie faktycznym sprawy zachodziły okoliczności uzasadniające wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Rynek sprzętu medycznego objęty postępowaniem z wolnej ręki był w dacie wszczęcia postępowania rynkiem konkurencyjnym, funkcjonowały na nim również inne podmioty, niż C. Sp. z o.o., które zdolne byłyby zrealizować niniejsze zamówienie. Ustanowiony w niniejszej sprawie biegły z zakresu sprzętu medycznego wykorzystywanego w zakładach opieki zdrowotnej w przekazanej opinii wskazał, iż na rynku sprzętu medycznego funkcjonowały i funkcjonują rozwiązania równoważne, które pozwalają realizować tożsame funkcje terapeutyczne i kliniczne, co wyspecyfikowane w przedmiocie zamówienia.

Należy zauważyć, iż Zamawiający przy zakupie pierwszej aparatury do linii stosował tryb przetargu nieograniczonego. Zamawiający miał zatem świadomość konkurencyjności rynku w zakresie objętym tymi postępowaniami, a w przypadku wyboru innego wykonawcy godził się na zintegrowanie oferowanego przez niego sprzętu z posiadaną linią. Trudno więc zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zaprezentowanym w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszej kontroli, iż posiadana przez niego linia terapeutyczna może opierać się wyłącznie na urządzeniach i systemach produkcji (...).

Ponadto - Izba podziela pogląd, że - sam Zamawiający wskazał, że w posiadanej linii znajduje się tomograf komputerowy firmy S. AG oraz system do radioterapii stereotaktycznej firmy B. Lab. Abstrahując od tego, czym kierował się Zamawiający przy ww. zakupach (z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że firma V. nie posiada w swoim asortymencie takich produktów), powyższe świadczy o możliwości zintegrowania w linii sprzętu i oprogramowania innych producentów. Potwierdził to w swej opinii powołany w niniejszej sprawie biegły. Zamawiający niesłusznie zastosował tryb postępowania z wolnej ręki bowiem na rynku istnieje przynajmniej dwóch innych oferentów (N., Ph., He., El.), którzy mogą zaoferować przedmiot zamówienia pracujący w linii terapeutycznej Zamawiającego. Każdy z tych wykonawców posiada oprogramowanie pozwalające na pracę w linii terapeutycznej. Ponadto, wskazać należy, iż Zamawiający również w ramach posiadanej linii posiada sprzęt różnych producentów, który może pracować w linii terapeutycznej (...).

Należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym w informacji o wyniku kontroli, że na ocenę zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przedmiotowym postępowaniu nie mogą mieć wpływu uzyskane w latach 2004 - 2005 zgody Prezesa Urzędu na udzielenie zamówień w tym trybie w związku z rozbudową i unowocześnieniem linii. Każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się odrębną specyfiką i prowadzone jest w odmiennych okolicznościach, a więc Zamawiający każdorazowo przed wszczęciem postępowania zobowiązany jest do analizy uwarunkowań i procesów gospodarczo-technologicznych w branży właściwej dla przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 10 lipca 2014 r. (sygn. akt: KIO/KD 56/14) rozpatrując zastrzeżenia od wyniku kontroli doraźnej postępowania na dostawę przyspieszacza liniowego wysokoenergetycznego dla UCK w G. Fakt uzyskania w latach 2004 - 2005 zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki, gdzie przedmiotem zamówienia byty podobne do analizowanego w ramach kontroli, nie oznacza, że stan monopolu jest stały i niezmienny w czasie. Analiza dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki następuje z uwzględnieniem aktualnych uwarunkowań rynkowych, obecnego poziomu konkurencji, jak również pojawiających się nowych rozwiązań technicznych.

Ponadto - jak wskazał kontrolujący - Zamawiający argumentował, że zakup symulatora terapeutycznego został dokonany w związku z wycofaniem z użytkowania zakupionego w 1999 r. symulatora X. firmy V. podkreślając jednocześnie, że w jego opinii wprowadzenie do linii urządzeń innych producentów spowodowałoby brak pełnej kompatybilności wszystkich jej elementów składowych. Wskazywał również na unowocześnienie prowadzonej terapii w przypadku zakupu kolimatorów 120 listkowych. Zdaniem Zamawiającego, kolimator wielolistkowy stanowi integralną część akceleratora firmy V. i nie można zastosować rozwiązań technologicznych innych producentów. Należy w tym miejscu wskazać, że Prezes Urzędu nie odmawia Zamawiającemu zakupu sprzętu zaspakajającego jego potrzeby, jednakże powinien zostać on zrealizowany przy zastosowaniu dozwolonych instrumentów prawnych i poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Tym bardziej, w sytuacji gdy, jak wskazał powołany w sprawie biegły, zamawiający dokonując zakupu nowego urządzenia, tj. zakup symulatora terapeutycznego z opcją leczenia 2D z wyposażeniem obejmującym stację roboczą sterującą (komputerowy system sterowania symulatorem, system cyfrowej obróbki obrazu, stół, generator wysokiej częstotliwości) powinien był uwzględnić większą liczbę wykonawców. Stwierdził także, że rozluźnienie parametrów technicznych i odstąpienie od parametrów bezpośrednio wskazujących na konkretnego producenta (w tym przypadku (...) np. kolimator ML(...)) pozwoliłoby Zamawiającemu na przeprowadzenie postępowania w ramach przetargu nieograniczonego z większą liczbą uczestników (...). Odnosząc się zaś do kwestii kompatybilności urządzeń w jednej linii biegły nadmienił, że Zamawiający słusznie zauważa, że zintegrowana linia radioterapeutyczna stanowi złożenie sprzętu i oprogramowania do radioterapii, a prawidłowe działanie opiera się na przesyłaniu danych związanych z leczeniem pacjenta pomiędzy symulatorem, systemem planowania leczenia i akceleratorem wysokoenergetycznym. Taka integracja urządzeń linii terapeutycznej w celu zachowania kompatybilności jest możliwa przez wszystkich producentów sprzętu. Innymi słowy w linii terapeutycznej istnieje możliwość integracji zarówno sprzętu, jak i oprogramowania innych producentów.

Zgodzić się również należy - nawiązując do treści zaleceń zawartych w opisie Narodowego Programu Zwalczania Chorób Nowotworowych i wskazać należy, iż przepisy ustawy z dnia 1 lipca 2005 r. o ustanowieniu programu wieloletniego „Narodowy program zwalczania chorób nowotworowych” (Dz. U. Nr 143, poz. 1200, z późn. zm.) nie wprowadzają obowiązku wyposażenia linii terapeutycznej w oparciu o sprzęt jednego producenta. Dodać przy tym należy, iż z opisu szczegółowego zadań Narodowego Programu Zwalczania Chorób Nowotworowych wynika jednocześnie, iż możliwe jest utworzenie tzw. „otwartej sieci radioterapeutycznej”, tj. zbioru różnych urządzeń i aparatów radioterapeutycznych wielu producentów. Wskazano tam, iż „otwarte sieci radioterapeutyczne” są stosowane w europejskich ośrodkach posiadających zakłady radioterapii i zajmujących się leczeniem pacjentów z chorobami nowotworowymi. Tym samym, twierdzenie Zamawiającego, że wyposażenie zakładów radioterapii powinno być realizowane w oparciu o linię terapeutyczną składającą się ze sprzętu jednego producenta, nie znajduje uzasadnienia. A zatem, w ocenie Prezesa Urzędu, ww. argument Zamawiającego również nie potwierdza zasadności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanej już powyżej uchwale z dnia 14 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO/KD 119/13) wskazując, że podtrzymanie przez Zamawiającego, twierdzenia, że wyposażenie jego zakładu radioterapii powinno być realizowane w oparciu o linię terapeutyczną składającą się ze sprzętu jednego producenta, w tym przypadku firmy (...) nie znajduje uzasadnienia.

Przywoływane przez zamawiającego wytyczne, nie wyłączają stosowania ustalonych w ustawie Prawo zamówień publicznych przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ib) ustawy. Ponadto, biorąc pod uwagę twierdzenie Zamawiającego uzasadniające przeprowadzenie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, zgodnie z którym firma C. Sp. z o.o. dysponowała niezbędną wiedzą, doświadczeniem oraz personelem autoryzowanym przez firmę V. do wykonania przedmiotu zamówienia, należy stwierdzić, iż nie stanowi on wypełnienia przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Doświadczenie, czy też umiejętności personelu nabyte w trakcie praktycznego wykonywania danej działalności, nie stanowią cech przynależnych wyłącznie jednemu wykonawcy, ale mogą być zdobywane przez liczne podmioty i wykorzystywane przy podejmowaniu następnych przedsięwzięć. W związku z powyższym sytuacja, w której firma C. Sp. z o.o. dysponowała personelem legitymującym się wiedzą w zakresie właściwości i specyfiki przedmiotu zamówienia objętego niniejszą kontrolą, nie stanowi podstawy do stwierdzenia, iż z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze wyłącznie wskazana firma mogła prawidłowo i rzetelnie przedmiotowe zamówienie wykonać.

Ponadto należy również zgodzić się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, iż nie świadczy o spełnieniu przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy podnoszony przez Zamawiającego argument, że jedynie firma C. Sp. z o.o. jest autoryzowanym przedstawicielem handlowym i serwisowym na terenie Polski producenta posiadanego przez Zamawiającego systemu Linii Radioterapeutycznej - firmy (...). Z dokumentu autoryzacji wynika, że firma C. Sp. z o.o. była w dacie udzielenia zamówienia oficjalnym i autoryzowanym przedstawicielem spółki (...) we wszystkich sprawach handlowych i dotyczących serwisu na teren Polski w odniesieniu do wymienionych w nim urządzeń.

Na podstawie ww, oświadczenia nie można jednak wysnuć wniosku, że firma C. Sp. z o.o. była jedynym podmiotem mogącym zrealizować dostawę sprzętu o określonych możliwościach funkcjonalnych.

Dodatkowo - jak wskazano - Zamawiający przyznał również, iż nie przeprowadzał analizy rynku w zakresie potencjalnego wykonania przedmiotowego zamówienia przez inne podmioty. Skierował jedynie prośbę do firmy C. Sp. z o.o. o wycenę potrzebnego asortymentu, otrzymując w odpowiedzi ofertę handlową. W ten sposób opierał się na oświadczeniach firmy, która była zainteresowana sprzedażą swoich produktów, uzyskując jedynie subiektywną wiedzę na temat funkcjonujących na rynku rozwiązań.

W ocenie Prezesa Urzędu, nie jest możliwa do zaakceptowania sytuacja, w której Zamawiający, mimo istnienia konkurencji na rynku, ogranicza krąg podmiotów, które mogłoby złożyć oferty wykonania zamówienia; a tym samym kreuje monopol wybranego wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Opisując przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający uzasadnione potrzeby zamawiającego, właściwie określając warunki udziału wykonawców w postępowaniu, jak również formułując odpowiednie kryteria oceny ofert, zamawiający jest w stanie wyłonić wykonawcę, który zrealizuje zamówienie w sposób prawidłowy, jednocześnie oferując najkorzystniejsze warunki.

Ponadto Zamawiający powoływał się również na przesłankę wynikającą z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy. Zgodnie z ww. artykułem ustawy Zamawiający może zastosować tryb z wolnej ręki w przypadku zaistnienia przyczyn związanych z koniecznością ochrony praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Chodzi tu w szczególności o przypadki związane z ochroną praw autorskich i praw pokrewnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) oraz o przypadki związane z ochroną patentową i ochroną innych praw wyłącznych udzieloną na podstawie ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm).

Jednocześnie Zamawiający obowiązany jest wykazać, iż nie występuje sytuacja preferowania danej usługi lub produktu objętych ochroną wynikającą z praw wyłącznych, jeżeli inne produkty lub usługi mogą obiektywnie zaspokoić jego potrzeby. Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy, nie wystarczy zatem by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego (prawem autorskim). Zamawiający musi wykazać, iż wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi.

Wobec powyższego Zamawiający nie udowodnił zasadności udzielenia kontrolowanego zamówienia w oparciu o przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych.

W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy stwierdzono, iż na rynku istniały produkty równoważne przedmiotowi zamówienia określonemu przez Zamawiającego, co automatycznie wykluczało możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy w celu wyboru wykonawcy rzeczowego zamówienia. Jak stwierdził biegły w przedmiotowej sprawie: na rynku sprzętu medycznego funkcjonowały i funkcjonują rozwiązania równoważne, które pozwalają realizować tożsame funkcje terapeutyczne i kliniczne, co wyspecyfikowane w przedmiocie zamówienia.

Nawet jeżeli do współdziałania ze sobą urządzeń różnych producentów niezbędne byłyby zmiany w ich oprogramowaniu, to również przepisy ustawy o prawie autorskim nie ograniczają takiej możliwości. Zgodnie z art. 75 ust. 2 pkt 3 lit. c ww. ustawy nie wymaga zgody uprawnionego zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami komputerowymi, o ile zostaną spełnione następujące warunki: czynności te odnoszą się do tych części oryginalnego programu komputerowego, które są niezbędne do osiągnięcia współdziałania.


Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych

Wydawca:  CONEXIS ZAMÓWIENIA PUBLICZNE  JÓZEF EDMUND NOWICKI,  ul. Nowowiejska 17,  71-219  Bezrzecze

©  2016 - 2018  conexis.pl / wPrzetargach.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję