Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia wskutek wnoszonych odwołań nie może być uznane za wyjątkową sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. W takim przypadku zamawiający może udzielić zamówienia doraźnie na okres do zakończenia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, także w trybie konkurencyjnym, stosując przepisy właściwe dla wartości takiego zamówienia.
W wyroku z dnia 18 września 2013 r., KIO 2137/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia.”
Również w wyroku z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1415/17 skład orzekający w uznał, że „przedłużenie się procedury przetargowej skutkiem korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, nie jest okolicznością wyjątkową, gdyż zamawiający z takim rozwojem sytuacji winien się liczyć i z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym wszcząć procedurę o udzielenie zamówienia publicznego.”
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie stanowi jednak naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), stosowanej odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postepowania przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia (…)”.
W przypadku przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia wskutek wniesionego odwołania lub wnoszonych odwołań zamawiający może udzielić zamówienia na okres do zakończenia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym, stosując przepisy właściwe dla wartości takiego zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że przedmiotem postępowania (KIO 1415/17) były usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Krajowa Izba Odwoławcza nie zaaprobowała stanowiska odwołującego, ze zamawiający może czekać z odbiorem odpadów od mieszkańców C. do czasu zakończenia postepowania przetargowego. Sam odwołujący w treści odwołania przyznał, że: „potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Miasta C. ma charakter trwały, stały, nieprzerwany.” Odpady winny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń epidemiologicznych.”
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w uchwale z dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/KD 21/09 uznano, że „Istotną cechą charakteryzującą zamówienia udzielone w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp2004 jest natychmiastowość wykonania, szybka reakcja i krótki okres trwania zamówienia mający na celu jedynie usuniecie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia.”
W wyroku KIO 1415/17 skład orzekający uznał również, że „Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wręcz jest wskazywane - jako sposób rozwiązania problemu, przy zamówieniach zwłaszcza na usługi, których ciągłość świadczenia nie może zostać przerwana.”
Józef Edmund Nowicki