Zwrot zawarty, z którego wynika, że bank zapłaci kwotę z gwarancji w sytuacji, kiedy wykonawca „nie spłacił tego zobowiązania w terminie”, tworzy warunkowość przedmiotowej gwarancji

Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i może być ono wniesione w formie gwarancji bankowej . Zgodnie z art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku (ust. 1). Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności (ust. 2).

W postępowaniu spór ograniczał się do kontrowersji, czy gwarancja wystawiona przez Bank Spółdzielczy w S.. na polecenie wykonawcy określała w swojej treści przesłanki jej spełnienia („warunki zapłaty”, o których mowa w art. 81 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe) w sposób czyniący zadość wskazaniu pełnego zakresu okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Gdyby bowiem okazało się, że zakres warunków zapłaty gwarancji bankowej jest węższy niż ustawowe warunki zatrzymania wadium przez zamawiającego, to gwarancja nie mogłaby być uznana za prawidłowo ustanowione zabezpieczenie wadialne.

Zamawiający stał na stanowisku, że zawarte w treści gwarancji sformułowanie o bezwarunkowości i nieodwoływalności udzielonego zabezpieczenia wadialnego są wystarczające dla zamawiającego, a zawarte w drugiej części pkt 2 gwarancji sformułowania nie tworzą stanu warunkowości gwarancji wadialnej i tym samym nie ograniczają zakresu zabezpieczenia zamawiającego. Natomiast odwołujący twierdził, że biorąc pod uwagę zwrot z pkt 1 gwarancji, iż jest ona składana tytułem „zabezpieczenia zapłacenia wadium” to wadium nie zostało w ogóle wniesione przez Zakład Komunalny.

Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do stanowisk stron oraz treści samej gwarancji stwierdziła, że zwrot zawarty w części drugiej pkt 2 gwarancji, z którego wynika, że bank zapłaci kwotę z gwarancji w sytuacji, kiedy wykonawca Zakład Komunalny „nie spłacił tego zobowiązania w terminie”, tworzy warunkowość przedmiotowej gwarancji polegającej na tym, że zamawiający, jeśli będzie zamierzał dokonać zatrzymania wadium to najpierw winien wystąpić o zapłatę określonej kwoty do wykonawcy, a jeżeli wykonawca nie zapłaci jej bezpośrednio Zamawiającemu to dopiero wtedy Bank zapłaci żądaną przez zamawiającego kwotę.

Tak sformułowana gwarancja jest nieprawidłowa.

Za nieprawidłowością przemawia również fakt, że nie zostały w niej wskazane, w żaden dowolny sposób, sytuacje kiedy może nastąpić zatrzymanie wadium o których mowa w przepisach art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Wystarczającym byłoby samo stwierdzenie, że zapłata wadium na żądanie zamawiającego nastąpi w przypadkach określonych w ustawie Pzp. Tym samym podniesiony zarzut okazał się zasadny, wykonawca nie złożył Zamawiającemu gwarancji wadialnej wymaganej przez przepisy P.z.p. i tym samym nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, co skutkuje wykluczeniem go z postępowania.

 

Wyrok z dnia 16 stycznia 2015 r., KIO 2751/14

Źródło:  www.uzp.gov.pl