Istotne jest, czy bank będący wystawcą gwarancji bankowej określi, że jego zobowiązanie wynikające z treści takiej gwarancji wygaśnie z chwilą przekazania bankowi oryginału gwarancji
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Zgodnie z treścią podstawowego dokumentu wadium: „zobowiązanie z tytułu niniejszego wadium wygasa w momencie zwrócenia nam przez Państwa lub stronę trzecią oryginału niniejszego wadium w celu jego zwolnienia, ale wygasa w każdym przypadku najpóźniej w dniu 15 lutego 2017 r. Wszelkie roszczenia o wypłatę spełniające powyższe warunki muszą zostać nam dostarczone w okresie ważności niniejszego wadium.”.
Z treści tego postanowienia, a w szczególności z wyrażenia „zwrócenia nam przez Państwa lub stronę trzecią oryginału niniejszego wadium” jednoznacznie wynika, że bank będący wystawcą wadium określił, że jego zobowiązanie wynikające z treści dokumentu wadium wygasa z chwilą przekazania bankowi oryginału wadium. Oznacza to, że jednym z elementów niezbędnych dla powstania zobowiązania banku z tytułu wadium, było przekazanie przez bank oryginału dokumentu wadium. Gdyby przekazanie takiego oryginału dokumentu wadium nie było niezbędne dla powstania zobowiązania banku, bezprzedmiotowy byłby zawarty w dokumencie wadium zapis o wygaśnięciu wadium na skutek zwrotu oryginału dokumentu wadium. Tym samym, powstanie zobowiązania banku z tytułu wadium jest immanentnie związane z przekazaniem oryginału wystawionego przez bank dokumentu wadium i posiadanie oryginału tego dokumentu daje pewność, że w okresie ważności wadium bank wykona swoje obowiązki wynikające z faktu wystawienia dokumentu wadium.
W świetle powyższych rozważań, Izba zauważa, że niesłusznie wadium zostało uznane za wniesione skutecznie przez Odwołującego. Izba ocenia czynność Zamawiającego, polegającą na ocenie ważności, prawidłowości wniesienia wadium, na chwilę jego wniesienia. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego wyrażonemu w odpowiedzi na odwołanie, obowiązkiem Zamawiającego jest weryfikacja prawidłowości złożonego wadium. Na chwilę wniesienia wadium, Odwołujący do swojej oferty załączył dokument wadium jedynie w kopii. Tym samym, Zamawiający nie mógł mieć pewności, czy podstawowy dokument wadium (który w oryginale znajdował się w posiadaniu Odwołującego) nie został zwrócony do banku - wystawcy gwarancji bankowej.
Zwrot tego dokumentu do banku ma podstawowe znaczenie, bowiem w chwili zwrotu oryginału dokumentu, wadium wygasało. Brak oryginału wadium powodował, że Zamawiający nie posiadał wiedzy, co się dzieje z wadium, a przede wszystkim, czy oferta jest prawidłowo zabezpieczona wadium. Posiadacz oryginału dokumentu wadium mógł bowiem bez wiedzy i woli Zamawiającego doprowadzić do wygaśnięcia wadium. Tym samym nieprzekazanie Zamawiającemu oryginału dokumentu wadium powodowało brak pewności, że oferta została należycie zabezpieczona wadium. Odwołujący kwestionuje prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, a zatem prawidłowość wniesienia wadium. Należy rozważyć, czy w świetle złożonych dokumentów, oferta Odwołującego była prawidłowo zabezpieczona wadium na chwilę jej złożenia. W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego była prawidłowo zabezpieczona wadium. Prawidłowe zabezpieczenie wadium polega na istnieniu po stronie Zamawiającego pewności, że w przypadkach określonych w ustawie, kwota wadium rzeczywiście zostanie Zamawiającemu wypłacona. W niniejszym postępowaniu Zamawiający takiej pewności nie miał, co wynika nie tylko z faktu, że otrzymał dokument wadium jedynie w kopii, ale także z faktu, że Zamawiający nie miał wpływu na to, co będzie się działo z oryginałem wadium i czy posiadacz oryginału tego dokumentu nie doprowadzi (poprzez zwrot dokumentu bankowi) do wygaśnięcia wadium.
Co więcej, podobne zdanie wyraził Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie: „Wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej wymaga dostarczenia dokumentu gwarancji zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert. Przekazanie kopii dokumentu gwarancji należy uznać za niewystraczające, gdyż nie zabezpiecza możliwości skorzystania z gwarancji przez uprawnionego.”
W trakcie rozprawy Zamawiający wskazywał, że po dniu złożenia odwołania, uzyskał w banku kwotę wadium. Należy jednak zauważyć, że nie podlega ocenie Izby okoliczność, czy Zamawiający rzeczywiście uzyskał z banku wypłatę wadium, a więc na to, co Zamawiającemu się udało lub nie udało, bo na to mogą mieć wpływ różne czynniki. Podstawą oceny jest okoliczność, czy dokumenty złożone do oferty dały Zamawiającemu absolutną pewność, co do możliwości zabezpieczenia się z kwoty wadium. W tym wypadku takiej pewności Zamawiający nie mógł mieć.
W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy dodać, że skoro oferta Odwołującego nie została zabezpieczona wadium i jako taka powinna podlegać odrzuceniu, to bezpodstawne było wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wyrok z dnia 19 kwietnia 2017 r., KIO 531/17
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych