Za przyczynę uzasadniającą wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie mogą też zostać uznane wymienione w informacji o wykluczeniu noty księgowe i kary umowne. 

Sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę nie musi automatycznie oznaczać, że umowa realizowana jest nienależycie. 

W ocenie stanu faktycznego kluczowym i decydującym elementem była treść formularza oferty, w którym Odwołujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje i nadzór oraz oświadczenie złożone na formularzu JEDZ część II pkt C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, gdzie Odwołujący w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V”, zaznaczył odpowiedź

Zgodnie z SIWZ wykonawca winien wykazać dysponowanie doświadczeniem w wykonaniu dwóch parkingów na 30 miejsc postojowych, każdy po 500 m2 z oświetleniem i odwodnieniem. Odwołujący wskazał, że samodzielnie wykonał jedną taką robotę budowlaną oraz powołał się na drugą, wykonaną przez podmiot trzeci. Podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia i wskazał, że w ramach przedmiotowego zamówienia wykona roboty dotyczące instalacji odwodnienia, stanowiące, jak wskazano w toku rozprawy, do 30% wartości całego zamówienia.

Zgodnie z zasadą swobody umów strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Należy jednak zwrócić uwagę, że w ramach zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie: strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia kwestii prawnej, jaka rodzi się na tle zastosowania normy ujętej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. czy dla ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie przez zamawiającego, że nie miał możliwości pozyskania dodatkowych środków ponad kwotę podaną przy otwarciu ofert, co pozwoliłoby na wybór oferty przekraczającej uprzednio zaplanowane i przewidziane postępowania środki na sfinansowanie zamówienia.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, aby możliwe było poprawienie nieprawidłowości występujących w ofercie, konieczne jest zaistnienie dwóch przesłanek, które muszą wystąpić łącznie. Po pierwsze dostrzeżona w ofercie niezgodność z treścią SIWZ musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, a ponadto dostrzeżona niezgodność nie może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty.

Przepisy ustawy Pzp nie przewidują procedury uzupełnienia treści oferty. Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby wyjaśnieniu może podlegać jedynie treść zawarta w ofercie. 

Za bezsporną należało uznać okoliczność, że Odwołujący w swojej ofercie złożył oświadczenie o wycenie ilości robót polegających na obsłudze geodezyjnej budowy wraz ze sporządzeniem operatu powykonawczego, stabilizacją 39 szt. nowych znaków granicznych i naniesieniem do zasobów geodezyjnych w sposób kolidujący z oczekiwaniem Zamawiającego wynikającym z powyższych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., II GSK 4133/17 Naczelny Sąd Administracyjny zgodził się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę.

„Zakres informacji zawieranych w rocznym sprawozdaniu wyznacza rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 15 grudnia 2016 r. w sprawie informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz.U. poz. 2038). 

Zgodnie z art. 18 ust. 3 NPzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 NPzp.

Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiegoprojektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 ustawy Pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.

W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, mimo złożenia przez Odwołującego dokumentów żądanych przez Zamawiającego.